ALIMENTOS - EXONERAÇÃO - AVÔ PATERNO DA MENOR

ALIMENTOS - Pensão alimentícia - Exoneração - Pretensão manifestada pelo alimentante, avô paterno da menor - Admissibilidade, visto que o genitor da infante, por ter atingido a maioridade e ser pessoa saudável, já pode arcar com a obrigação alimentar.

Ementa da Redação: Admissível é a exoneração da pensão alimentícia prestada pelo avô paterno da menor, se o genitor desta, por ter atingido a maioridade e ser pessoa saudável, já pode arcar com a obrigação alimentar.

Ap 129.818-4/9 - Segredo de Justiça - 3.ª Câm. - j. 07.12.1999 - rel. Des. Toledo César.

ACÓRDÃO - Vistos, relatados e discutidos estes autos de ApCiv 129.818-4/9, da Comarca de Campinas, em que é apelante M. S. S., sendo apelada a F. Q. O. S., menor representada por sua mãe. Acordam, em 3.ª Câm. de Direito Privado do TJSP, por v.u., dar provimento ao recurso.

Trata-se de ação de exoneração de pensão proposta pelo avô da menor F. Q. O. S., objetivando sua exclusão como alimentante da neta porque seu filho, pai da menor, teria atingido a maioridade, e daí a responsabilidade financeira com F. Houve contestação da representante da menor afirmando que ainda precisa do dinheiro, mas possibilitou um acordo para diminuição do valor pago mensalmente.

O douto Magistrado julgou a ação parcialmente procedente, condenando o autor no pagamento de 1,5 salário mínimo, ao invés dos 3 salários pagos até então.

Não foram arbitrados honorários advocatícios.

Houve recurso interposto pelo autor contra a r. sentença proferida em primeira instância.

Oferecidas as contra-razões, subiram os autos.

O parecer do Exmo. Dr. Procurador de Justiça foi no sentido do provimento do recurso.

É o relatório.

Com razão o apelo do autor.

Certo é que o pai da menor completou a maioridade civil e com ela chegou a obrigação de pensionar sua filha. Esteve isento até o momento, tendo em vista sua falta de possibilidade em arcar com tais despesas e pela ausência de obrigação, donde assumiu, subsidiariamente, o avô paterno.

Acontece que o alimentante, cumpridor de sua obrigação mensal, se vê compelido a retirar-se de tal encargo por dois motivos justificáveis: primeiro porque o filho, genitor da criança, completou 21 anos, estando apto para assumir o dever inerente de pai; e, segundo, porque suas despesas se modificaram pela doença ocasional.

Essa possibilidade existe, tanto que a própria apelada não refutou os argumentos postos na inicial e concordaria com a redução da pensão. Mas não é tão simples retirar a obrigação do genitor e passá-la para o ascendente deste.

Discorrendo sobre o assunto, Yussef Said Cahali disse que: "O direito não protege o comodismo; não pode o comodismo, portanto, gerar qualquer direito".

E continua, sob o ensinamento de Estevam de Almeida, que "a ação de alimentos não procederá contra o ascendente de um grau Revista dos Tribunais - Página : 259 sem prova de que o de grau mais próximo não pode satisfazê-la".

Isto porque "a má vontade do pai dos menores em assisti-los convenientemente não pode ser equiparada à sua falta, em termos de devolver a obrigação ao avô; se o pai não está impossibilitado de prestar alimentos, porque é homem válido para o trabalho, nem está desaparecido, a sua relutância não poderá ser facilmente tomada como escusa, sob pena de estimular-se um egoísmo anti-social. No caso, os meios de coerção de que pode valer-se o credor da prestação alimentícia devem ser utilizados antes" (autor citado, Dos alimentos, 3. ed., p. 703).

Para completar seu entendimento, o mencionado mestre disse que: "Mas a exclusão dos mais remotos pelos mais próximos, entre os ascendentes, não impede que possam aqueles ser chamados para complementar a pensão, se provada pelo alimentante a insuficiência do que recebe, aliás, a regra da complementação é válida ainda quando um só dos ascendentes da mesma classe esteja prestando os alimentos reputados insuficientes" (p. 707).

Não foi feita nenhuma prova de que o pai da criança não tem condições de pensioná-la, e o simples fato de ter ficado "inerte" quando da audiência não o exime da obrigação.

A apelada tem o direito de procurar o sustento de sua filha, mas deve fazê-lo diante do verdadeiro responsável. O direito a protege e deverá ser respeitado o binômio necessidade-possibilidade, para tanto a obrigação será excluída dele que não a tem, diretamente, para determinar que o verdadeiro e direto responsável seja trazido ao Judiciário para findar a pendenga.

Com razão o Exmo. Dr. Procurador de Justiça quando salientou que: "A apelada dispõe de meios legais para obrigar o credor a pagar os alimentos, que, segundo o apelante, foram propostos no valor de um salário mínimo, pouco menos do que foi fixado na decisão de primeiro grau".

Por isso, dou provimento ao recurso para reformar a r. sentença, exonerando o autor da obrigação de prestar alimentos.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores Alfredo Migliore (com declaração de voto em separado) e Waldemar Nogueira Filho.

São Paulo, 7 de dezembro de 1999 - TOLEDO CÉSAR, pres. e relator.

Provimento.

Dispõe o art. 229 da CF:

ALFREDO MIGLIORE, vencedor, com a seguinte declaração de voto:

"Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar a amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade".

Ressalta sumamente injusto que o autor tenha, em avançada idade e portador de seqüelas decorrentes de acidente vascular, na condição de aposentado, que alimentar a neta, enquanto que o pai, um jovem de 24 anos de idade, mantenha-se inerte no cumprimento de suas obrigações.

Procedente a lição de Yussef Cahali, mencionada na manifestação ministerial de primeiro grau, às f., verbis:

"A má vontade do pai dos menores em assisti-los convenientemente não pode ser equiparada à sua falta, em termos de devolver a obrigação ao avô; se o pai não está impossibilitado de prestar-lhe alimentos, porque é homem válido para o

trabalho, nem está desaparecido, a sua relutância não poderá ser facilmente tomada com escusa, sob pena de estimular-se um egoísmo anti-social".

Assim, a redução da pensão determinada pela r. sentença guerreada não é o bastante para que Justiça seja aplicada ao autor. Impõe-se a exoneração. Como bem ressaltou a Procuradoria de Justiça em seu parecer, a obrigação de alimentar é do pai, pessoa saudável e maior, exercendo atividade laborativa, em contraste com o autor, pessoa idosa e doente, registrando o parecer, a final, que a apelada dispõe dos meios legais para compelir o pai a pagar alimentos.

Dentro deste quadro, não há como não prover o recurso, para o fim de exonerar o autor do encargo, obrigação esta exclusiva de seus pais, pessoas jovens e aptas para o trabalho.

ALFREDO MIGLIORE.