REGULARIDADE FISCAL NAS DISPENSAS DE LICITAÇÃO POR PEQUENO VALOR E A INDISPENSABILIDADE À GARANTIA DAS OBRIGAÇÕES

Resumo

Sob a ótica do regime constitucional de indispensabilidade das exigências nas licitações públicas, relacionam-se as habilitações com a classificação dos atos administrativos quanto à vinculação e discricionariedade, com destaque para a regularidade fiscal nas contratações com dispensa de licitação fundamentadas no pequeno valor.

Palavras-chave: dispensa de licitação, regularidade fiscal, atos vinculados e discricionários.

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Parte da licitação pública, o procedimento de habilitação nada mais é que o conjunto de atos que objetiva examinar as condições que conferirão ao pretendente o direito de licitar (participar da licitação), considerando as modalidades da Lei de Licitações (8666/93), ou o direito de contratar (firmar o contrato), nos pregões. Tal procedimento envolve a definição das habilitações a exigir, passando pelo confronto entre esses requisitos e a comprovação de seu atendimento pelos licitantes e chegando à declaração de habilitado.

O que importa – e isso se observa em qualquer procedimento licitatório, do convite ao pregão – é que a habilitação deve se voltar para a comprovação da idoneidade do pretendente a contratar com a Administração bem como para avaliar sua capacidade de cumprir as condições do contrato. Essa é sua finalidade e é a isso que se prende o primeiro momento mencionado, de definição das exigências.

Essas considerações põem o seguinte problema: a forma como as habilitações estão previstas na Lei de Licitações e demais leis de processo de licitação torna o ato de sua exigência vinculado ou discricionário?

Tem-se por objetivo relacionar as habilitações com classificação de atos administrativos, procurando concentrar a atenção numa das habilitações mais controvertidas, geralmente exigida na totalidade em que se apresenta no artigo 29 da Lei de Licitações, a regularidade fiscal, e, mais precisamente, sua influência nas dispensas de licitação por pequeno valor.

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O tema tem regime jurídico Constitucional previsto no art. 37, XXI, que dispõe:

"ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações."

Disso pode-se compreender que o fato de a Constituição Federal (CF) não mencionar habilitações jurídicas e fiscais em seu texto: em primeiro lugar, não significa que as previsões feitas pela Lei de Licitações são inconstitucionais, bem como, em segundo lugar,não pode significar que a Lei, uma vez autorizada a dispor sobre a exigência de habilitação jurídica e fiscal, pudesse fazê-lo sem que isso guarde relação de indispensabilidade para garantir o cumprimento das obrigações.

No primeiro caso (constitucionalidade de outros requisitos), a habilitação jurídica é exigível por ser a comprovação da capacidade civil, indispensável à celebração de qualquer acordo de vontades. Já a regularidade fiscal, em parte, é também requisito Constitucional, trazido por outro dispositivo, o art. 195, § 3º, relativo somente à Seguridade Social. Há mais documentos relativos à regularidade fiscal na Lei 8666/93, além desse, cuja pertinência da solicitação deverá ser avaliada sempre na conformidade do necessário para garantia da boa prestação do objeto pretendido pela Administração.

No segundo caso (limitação para fixar requisitos), se a própria Constituição relaciona exigências apenas quando demonstradas indispensáveis para o fiel cumprimento das obrigações contratadas, não poderia a Lei traçar requisitos impertinentes a esse fim.

Para Celso Antonio Bandeira de Mello, a forma estatal de agir e a finalidade que seus atos devem perseguir são indissociáveis, pois "a competência só é validamente exercida quando houver sido manejada para satisfazer a finalidade que a lei visou." ^[01]

Admite-se que esse conceito (indispensável) é vago e fluido. Nele temos um exemplo do que Garcia de Enterría chama de indeterminação do enunciado, que não se confunde com liberdade ilimitada, de forma que a "indeterminação do enunciado não se traduz em uma indeterminação das aplicações do mesmo." ^[02]

Se entendermos por motivo a situação de direito (motivo legal) ou de fato (motivo de fato) que autoriza (se discricionário) ou exige (se vinculado) o ato; se entendermos por motivação a justificativa, explicação e demonstração da adequação entre os fatos ocorridos, a base legal e a medida adotada ^[03], e se a isso adicionarmos a indeterminação de alguns conceitos, teremos uma imprecisão do motivo legal. Mais uma vez essa indefinição não resultará impossibilidade de ação ou em faculdade de agir sem limites.

A conduta a adotar nesses casos será indicada pelo fim público perseguido (como deve ocorrer em todo o agir estatal), pois, quando não estiverem firmados claramente os motivos (quando os motivos legais forem vagos e abertos, por exemplo), "poder-se-á, através da índole da competência, da finalidade que visa prover, reconhecer perante que circunstâncias, ou seja, perante que motivos implícitos na lei, ela é utilizável." ^[04]

Para as finalidades propostas, encontra-se essa indeterminação do enunciado no inciso XXI do artigo 37 da CF (transcrito acima) e nos artigos 28 e 29 da Lei de Licitações, especialmente na locução "conforme o caso". A forma de motivar (demonstrar a pertinência da medida frente ao motivo) nesses casos é através da qualificação ^[05] dos motivos, aferindo se há subsunção, adequação, correspondência entre a situação ocorrida e a previsão abstrata da lei.

Nesse contexto se insere a contribuição de Fernando Sainz Moreno ^[06], que diferencia zonas de certeza positiva e negativa, nas quais tem-se, no primeiro caso, o que é seguro que é e, no segundo, o que é certo que não é. Genaro Carrió complementa que "no meio (dos dois casos) há uma zona mais ou menos extensa de casos possíveis, frente aos quais, quando se apresentam, não sabemos o que fazer." ^[07] (comentários acrescidos)

O que se tem, como uma primeira conclusão parcial, é uma divisão entre habilitações (i) de exigência claramente obrigatória, vinculada, (ii) de exigência certamente discricionária, e, entre esses dois pólos (iii) casos em que não se pode afirmar pela vinculação ou discricionariedade, onde vacilam doutrina e jurisprudência. Nesse terceiro campo acredita-se estar inserida a regularidade fiscal.

Partindo das disposições Constitucionais podemos afirmar que a regularidade para com o sistema de Seguridade Social é exemplo da primeira situação acima. Coerente também é dizer que o ato que define as habilitações técnica e econômica como requisitos para ter o direito a licitar (ou contratar) é discricionário, pois precisa ter como motivo a indispensabilidade mencionada, e, portanto, é exemplo da segunda hipótese.

Passando ao debate sobre a regularidade fiscal, enquadrável no grupo de casos incertos, não devemos abandonar a idéia de finalidade ligada à exigência dessa habilitação. Nesse sentido é que Marçal Justen Filho defende que:

No tocante à habilitação, é imperioso eleger o critério da "utilidade" ou "pertinência" para elaboração dos editais. A insistência sobre esse ponto nunca é demais. Tem de interpretar-se a Lei nº 8666 na acepção de que qualquer exigência, a ser inserida no edital, tem de apresentar-se como necessária e útil para aquele caso concreto. Isso significa, inclusive, reputar que o elenco da Lei contempla um limite máximo de exigências, não um limite mínimo. ^[08]

Desse modo, as exigências de habilitação só se justificam, deve-se repetir, quando ligadas à obrigação a ser cumprida, ou seja, o que será requisitado para habilitação depende de fatores como (i) o objeto a ser contratado (obra, serviço e compra), (ii) a complexidade e/ou vulto do objeto, (iii) a forma de execução do contrato (entrega imediata, execução parcelada, execução continuada), entre outros que o caso concreto venha a apresentar.

Traçando considerações a respeito da regularidade fiscal presentes na Lei de Licitações, Marçal entende ^[09], como se infere do caput do art. 29, que a regularidade buscada é fiscal, e não fazendária, pois esta é mais ampla que aquela. Regularidade fiscaldiz respeito à atividade desempenhada e ao tributo, específico, que ela gera, ao passo que a regularidade fazendária faria referência a todos os tributos de competência do ente federado emitente da certidão negativa. Além disso, esse autor defende que a prática administrativa (requerendo certidões para com todas as fazendas: da União, Estado e Município) tem levado à desnaturação dos objetivos buscados pela Lei e desembocado em desvio de poder ^[10]:

Caracteriza-se, sem qualquer dúvida, o desvio de poder, pois a competência atribuída à Administração Pública para selecionar apenas licitantes aptos a executar satisfatoriamente determinada prestação passou a ser utilizada para "punir" aquele que não pagou pretensas dívidas. A configuração do desvio de poder é ainda mais inquestionável porque existe outro instrumento jurídico previsto como adequado para satisfazer o interesse público que estaria sendo buscado pela Administração.

De modo semelhante, já foi mencionado acima o entendimento de Bandeira de Mello sobre competência e finalidade.

Apesar dos argumentos de abusos ao se exigir regularidade fazendária, que poderiam levar a questionar o desvio de poder, "não cabe ao Estado recorrer a particular que não desempenhe regularmente a atividade ou profissão relacionada com o objeto do contrato." ^[11]

O desempenho regular de atividade irá, aí sim, pressupor a regularidade fiscal para seu exercício. Isso porque, como já se disse, o processo de licitação objetiva selecionar a proposta mais vantajosa dentre as apresentadas por interessados que demonstrem (i) idoneidade – adicionemos: restrita à atividade, e não a toda a vida da empresa ou do indivíduo – e (ii) capacidade (técnica e econômica, se a complexidade do objeto assim exigir) para bem prover o objetivo perseguido pela Administração, de modo que:

Não há cabimento em exigir que o sujeito – em licitação de obras, serviços ou compras – comprove regularidade fiscal atinente a impostos municipais sobre propriedade imobiliária ou impostos estaduais sobre propriedade de veículo. (...) Todos esses tributos não se relacionam com o exercício regular, para fins tributários, da atividade objeto do contrato licitado. ^[12]

Entretanto:

Pode (deve) exigir-se do licitante comprovação de regularidade fiscal atinente ao exercício da atividade relacionada com o objeto do contrato que se pretende firmar. (...) O que se demanda é que o particular, no ramo de atividade pertinente ao objeto licitado, encontre-se em situação fiscal regular. Trata-se de evitar contratação de sujeito que descumpre obrigações fiscais relacionadas com o âmbito de atividade a ser executada. ^[13] (parênteses do original)

Concordando com o apresentado acima, a regularidade fiscal deve, sim, ser exigida. Entretanto, a regularidade (para com qual tributo ou tributos) que precisa ser demonstrada, deve ser pertinente à atividade que será realizada pelo licitante.

Uma segunda conclusão parcial a que podemos chegar é que a regularidade fiscal no âmbito da atividade objeto da licitação, entendida como pressuposto do desempenho idôneo dessa atividade, que por sua vez é condição indispensável para garantir o fiel cumprimento das futuras obrigações, faz com que seja vinculado o ato definidor dessa habilitação como requisito, mas, deve-se advertir, a locução "conforme o caso" do caput do art. 29 da Lei de Licitações põe justamente os limites dessa exigência obrigatória, qual seja, o âmbito da atividade objeto da licitação, sob pena de figurar desvio.

Entretanto, haverá situações em que a fixação de requisitos de habilitação relativos à regularidade fiscal não será vinculada, ou melhor, haverá uma cláusula de dispensabilidade. Daí porque situá-la naquela zona intermediária de que fala Carrió.

Exemplo disso são os casos de licitações em que, pelos limites legais (art. 23, I, a e II, a da Lei de 8666/93), seja possível utilizar a modalidade de convite, pois nessa modalidade, segundo permite o art. 32, § 1º da Lei, podem ser dispensados todos ou parte dos documentos de habilitação. Isso porque os valores que requerem o convite sugerem obrigações menos complexas, nas quais muitas exigências para participar da licitação prejudicariam a competitividade e não seriam indispensáveis para garantir a prestação do serviço ou o fornecimento do bem. Isso quer dizer que o "conforme o caso", embora não presente no texto, é que justifica a possibilidade de dispensar, que significa discricionariedade do ato que deixa de requerer comprovação da regularidade fiscal.

Pensando agora nessa habilitação nos casos de dispensabilidade de licitação, em particular nos casos de pequeno valor (art. 24, I e II da Lei 8666/93), pode-se contrastá-los com as disposições sobre habilitação exigida nas licitação na modalidade de convite. Isso porque o seguinte raciocínio deve ser traçado: caso não se entendesse conveniente a dispensa nos casos em que a Lei autoriza, a modalidade a seguir seria o convite, pois, por óbvio, ambos os casos estariam compreendidos dentro desses limites (até 150 ou 80 mil Reais).

Assim, se quando se licita, é possível dispensar habilitação, pois seria um contra-senso exigir-se uma série de documentos de habilitação (por obrigação e não por ser considerado pertinente ou útil) quando se opta pela dispensa de licitação.

Consoante a esse conjunto argumentativo tem-seos o exemplo do Acórdão 2616/2008 do Plenário do Tribunal de Contas da União, que trata de pedido de reexame do Acórdão 725/2007 do Plenário. Esse último determinava à Infraero que "exija comprovação de regularidade fiscal, mesmo de empresas contratadas por meio de dispensa de licitação, fundamentada nos incisos I e II, do art. 24, da Lei 8.666/93" ^[14]

Do Acórdão reexaminador extraímos, do voto do Ministro Relator, que:

a dispensa [de documentos de habilitação de que trata o art. 32, § 1º da Lei de Licitação] deve decorrer do fato de a Administração não identificar na situação risco à satisfação do interesse público, uma vez que não se vislumbraria a possibilidade de ocorrência de inadimplência do contratado. Significa dizer que o gestor está capacitado a identificar a desnecessidade de verificação da habilitação do licitante em face da certeza da satisfação da futura contratação ^[15] (comentários incluídos).

Resultou desse pedido de reexame que não deve persistir a determinação anterior, o que significa a aceitação pelo TCU da dispensa de comprovação de regularidade fiscal nas pequenas contratações que configurem dispensabilidade de licitação.

Isso nos permite uma terceira conclusão parcial, de que é perfeitamente possível não exigir documentos de regularidade fiscal nas contratações por dispensa de licitação motivadas pelo pequeno valor.

Unindo nossas conclusões parciais, o que temos é que existem requisitos de habilitação cuja exigência é obrigatória, localizada naquela área de certeza positiva, que vincula o ente licitador, como a regularidade com o sistema de Seguridade Social. Existem também habilitações não obrigatórias, mas cuja exigência depende da demonstração da necessidade para garantia do bom andamento do futuro contrato, localizada naquela área de certeza negativa, que, ao negar a obrigação traz a discricionariedade, como as qualificações técnicas e econômicas. Por último, entre as certezas da vinculação e da discricionariedade, temos a regularidade fiscal, costumeiramente tomada como de exigência obrigatória, mas que novas interpretações têm demonstrado serem discricionárias (no mínimo em alguns casos), o que começa a ser aceito pelos tribunais de contas.

Tudo isso vem de encontro com o que se tem mencionado desde o início: a disciplina Constitucional das exigências limitadas ao imprescindível para garantir o fiel cumprimento das obrigações, a indispensabilidade como unidade de medida da razoabilidade ao determinar os requisitos de habilitação.

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Bibliografia

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Discricionariedade e controle jurisdicional, São Paulo: Malheiros, 2ª Ed., 8ª tiragem, 2007.

CARRIÓ, Genaro.Notas sobre Derecho y Lenguage, Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1972.

GARCIA DE ENTERRÍA, Eduardo e FERNÁNDEZ, Tomás Ramos. Curso de Derecho Administrativo, vol. I, 4ª ed., Madrid: Civitas, 1983.

JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 7ª Edição, São Paulo: Dialética, 2000.

MORENO, Fernando Sainz. Conceptos Juridicos, Interpretación y Discricionariedad Administrativa, Madrid: Civitas, 1976.

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Notas

1. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Discricionariedade e controle jurisdicional, São Paulo: Malheiros, 2ª Ed., 8ª tiragem, 2007, p. 85.
2. GARCIA DE ENTERRÍA, Eduardo e FERNÁNDEZ, Tomás Ramos. Curso de Derecho Administrativo, vol. I, 4ª ed., Madrid: Civitas, 1983, p. 433-434.
3. Ver BANDEIRA DE MELLO, Op. Cit., pp. 86 e 98-99.
4. BANDEIRA DE MELLO, Op. Cit., p. 94.
5. BANDEIRA DE MELLO, Op. Cit., p. 89-90.
6. MORENO, Fernando Sainz. Conceptos Juridicos, Interpretación y Discricionariedad Administrativa, Madrid: Civitas, 1976, p. 70-71.
7. CARRIÓ, Genaro.Notas sobre Derecho y Lenguage, Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1972, p. 29.
8. JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 7ª Edição, São Paulo: Dialética, 2000, p 308.
9. JUSTEN FILHO. Op. Cit. p. 321.
10. JUSTEN FILHO. Op. Cit. p. 318.
11. JUSTEN FILHO. Op. Cit. p. 323.
12. JUSTEN FILHO. Op. Cit. p. 323.
13. JUSTEN FILHO. Op. Cit. p. 323.
14. AC 725/2007, Plenário do TCU, Relator Ministro Guilherme Palmeira, item 9.3.1. Ata 16/2007. Seção de 25/04/07, DOU de 27/04/07
15. AC 2616/2008, Plenário do TCU, Relator Ministro Ubiratan Aguiar, item 12 do voto. Ata 49/2008. Seção de 19/11/08, DOU de 21/11/08

Oscar Pelissari Machado

Elaborado em 07/2009.

PAIS DEVEM OBSERVAR REGRAS PARA AUTORIZAÇÃO DE VIAGENS DE CRIANÇAS E ADOLESCENTES

Extraído de: Agência Brasil  -  02 de Janeiro de 2010

Brasília - As autorizações para as viagens de crianças e adolescentes, que aumentam consideravelmente nas férias, têm critérios diferenciados para percursos dentro e fora do país.

A criança que viaja dentro do país, acompanhada dos pais ou avós, tios e irmão maior de 18 anos de idade, não precisa de autorização das varas da Infância e Juventude se apresentar certidão de nascimento original ou autenticada em cartório. Os acompanhantes precisam portar documento que comprove o parentesco.

As regras foram estabelecidas pela Resolução nº 74, publicada pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ) em abril de 2009, e estão sendo cumpridas pelos cartórios, com regulação pela Associação Nacional dos Notários e Registradores do Brasil (Anoreg).

Se o menor for viajar desacompanhado ou estiver sob os cuidados de pessoas que não sejam parentes, o pai ou a mãe deve comparecer a uma Vara da Infância e Juventude com a certidão de nascimento original ou autenticada da criança e levar a autorização, com firma reconhecida, que pode ser manuscrita e deve especifar as datas de ida e volta da viagem, bem como o endereço do destino.

No caso de viagem internacional, está liberada a apresentação de autorização quando a criança ou adolescente estiver viajando com os pais. Os desacompanhados do pai e da mãe devem ser levados  aos postos de atendimento dos aeroportos internacionais para a obtenção da autorização para a viagem, que terá validade de 90 dias. Os pais podem também fazer a autorização com firma reconhecida em cartório, autorizando o filho a viajar sem a companhia deles, mencionando dados sobre o deslocamento, como o país de destino e o tempo da viagem, e anexando foto. No momento do embarque, a Polícia Federal reterá uma via da autorização e a outra ficará com a criança ou adolescente ou com o acompanhante maior de idade.

No caso de viagem em que apenas um dos pais acompanha o menor, deverá ser retirada também autorização na Vara da Infância e Juventude do estado onde mora a família. Também deve ser preenchida autorização por escrito, em duas vias, com firma reconhecida, pelo pai ou pela mãe que não participar da viagem para o exterior, anexando fotografia do menor e confirmando a permissão. No caso em que um dos pais se encontrar em lugar desconhecido, o passaporte do menor e a autorização de viagem poderá ser requerida por meio de advogado nas varas da Infância e  Juventude.

Autor: Lourenço Canuto- Repórter da Agência Brasil

USO DE CRUCIFIXOS E BÍBLIAS EM PRÉDIOS PÚBLICOS À LUZ DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

1.Fruto de uma interpretação propositalmente equivocada da Constituição Federal, se vem formando no seio da sociedade, e especificamente no setor público, uma idéia "laicista" de que o uso de crucifixos e Bíblias em prédios públicos é uma ofensa a condição do Estado Laico brasileiro.

2.Como bem pontua o jornalista Carlos Alberto Di Franco, do Jornal Estado de São Paulo, a laicidade é importante, uma vez que consiste em reconhecer a independência e a autonomia do Estado em relação a qualquer religião ou igreja concreta, já o laicismo é uma ideologia totalitária contra toda e qualquer manifestação religiosa no campo público. A laicidade está agasalhada na Constituição Federal em seu art. 19, I, já o laicismo é ofensivo ao art. 5º, VI, da mesma Constituição Federal.

3.É na linha desta horrenda perspectiva laicista totalitária, que agiu o Presidente do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, Dr. Luis Zveiter, ao determinar a retirada dos crucifixos das salas de audiências e dependências do Tribunal de Justiça.

4.Olvidou o eminente magistrado, que o crucifixo e a Bíblia, são símbolos que ultrapassam em muito uma mera adesão de um Estado a uma religião, o crucifixo e a Bíblia são fecundos símbolos do homem ocidental e de seu encontro com sua humanidade.

5.A onda laicista totalitária não para por aí. O deputado João Campos tem sido criticado na Câmara dos Deputados, por ter presidido a Casa valendo-se em sua mesa, do uso de uma Bíblia, sob o argumento também de que o Estado é Laico como nos noticia o Ministro do Tribunal Superior do Trabalho, Ives Gandra Martins Filho, o que mereceu uma resposta adequada do nobre deputado, a saber,

"A resposta do deputado João Campos pareceu-me de muita propriedade: a Bíblia é "fonte de inspiração" para o Legislativo". (grifos nossos)

6.Perfeito também é o raciocínio do eminente Ministro do TST sobre a resposta do deputado,

"Por que não poderia sê-lo, se os valores cristãos permeiam toda a nossa história e fazem parte de nossa cultura? No Brasil, com a proclamação da República, o Estado brasileiro deixou de ser confessional para ser laico, o que nunca significou rejeição dos valores cristãos. A atual Constituição Federal, nessa esteira, apenas veda a subvenção ou o estabelecimento de cultos religiosos por parte do Estado, estabelecendo os princípios básicos que regem as relações Igreja-Estado no Brasil: autonomia, cooperação e liberdade religiosa (arts. 5°, VI, VII e VIII, 19, I, 143, §§ 1° e 2° 150, VI, b, 210, § 1°, 213 e 226, § 2°). Ou seja, Estado laico nunca foi sinônimo de Estado ateu, como pretendem alguns atualmente." (grifos nossos).

7.É evidente e cristalina que esta onda interpretativa da Constituição Federal, é apenas uma forma disfarçada de negar ao homem a condição transcendente de sua existência e mais, negar as raízes dos valores fundamentais que informam e formam a vida do homem ocidental.

8.Não é demais, inclusive, lembrar com arrimo nas lições do eminente Prof. Dr. Thomas E, Woods, Jr, pela Universidade de Columbia nos EUA, que o direito ocidental é devedor em muito, da Igreja Católica, porquanto,

"Foi no direito canônico da Igreja que o Ocidente viu o primeiro exemplo de um sistema legal moderno, à luz do qual ganhou forma a moderna tradição legal do Ocidente. De igual modo, a lei penal ocidental foi profundamente influenciada, não só pelos princípios legais da lei canônica, mas também pelas idéias teológicas, particularmente pela doutrina da reparação desenvolvida por Santo Anselmo. E, por último, a própria idéia dos direitos naturais, que durante muito tempo se considerou ter surgido e alcançado sua plena formulação por obra dos pensadores liberais dos Séculos XVII e XVIII, teve a origem no trabalho dos canonistas, papas, professores universitários e filósofos católicos. Quanto mais os estudiosos pesquisam o direito ocidental, mas nítida se apresenta a marca que a Igreja Católica imprimiu à nossa civilização e mais nos convencemos de que foi ela a sua arquiteta". (negritos são nossos).

9.Com tanta influência assim do cristianismo em todo ocidente, como assinala o professor norte-americano Thomas Woods, como podemos admitir uma interpretação constitucional que venha a suprimir os crucifixos e as Bíblias de nossos prédios públicos, porque o Estado é laico. Alto lá, isto é um absurdo hermenêutico!

10.Antes de fazermos uma abordagem sobre o Preâmbulo de nossa Constituição Federal, pensemos um pouco sobre a origem da concepção humanista que alimenta os direitos fundamentais dias atuais.

11.O Prof. Fábio Konder Comparato em seu livro clássico, "Ética. Direito, Moral e Religião no mundo moderno", afirma a importância decisiva de Jesus Cristo e do Cristianismo na história da Ética de toda humanidade, porque foi Ele quem ao verberar a condição divina do homem, pontuou que todos somos chamados a construir uma sociedade comunitária, em que todos se irmanem na busca de seu destino comum (o "Reino dos Céus"), com isto,

"Introduziu-se, assim, na ética, a consciência de seu caráter evolutivo, fato que viria a exercer um papel da maior importância nos séculos seguintes. São Tomás retomou o argumento em relação à lei natural, e a teoria contemporânea dos direitos humanos dele se serve para sustentar, de um lado, a irrevogabilidade dos direitos fundamentais já declarados nas Constituições e tratados internacionais e, de outro, a legitimidade de sua ampliação progressiva, conforme a inevitável evolução da consciência ética da humanidade." (grifos meus).

12.A própria distinção entre Estado e Religião, como bem salienta Fabio Konder Comparato, já era frisada com tintas fortes por Jesus quando ensinava, "Dai a César o que é de César e a Deus o que é de Deus".

13.De maneira que o fato dos prédios públicos atuais terem em suas dependências, o uso de crucifixos e Bíblias, longe de afirmar um Estado confessional ou religioso, está a afirmar um Estado fundado nas origens dos direitos humanos, na doutrina humanista cristã que alimenta toda a cultura ocidental.

14.Somente uma visão ateia do homem pode extrair do Texto Constitucional a ilação de que os prédios públicos não podem ostentar crucifixos e Bíblias, o que, diga-se de passagem, é uma interpretação frontalmente ofensiva ao preâmbulo de nossa Carta que assim dispõe,

"Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, SOB A PROTEÇÃO DE DEUS, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL."

15.É sabido que o preâmbulo contém uma proclamação de princípios para o ordenamento que acaba de se implantar. O preâmbulo é sim um decisivo elemento de interpretação e integração dos diversos artigos que lhe seguem. É o que nos ensina Alexandre de Moraes,

"Apesar de não fazer parte do texto constitucional propriamente dito e, conseqüentemente não conter normas constitucionais de valor jurídico autônomo, o preâmbulo não é juridicamente irrelevante, uma vez que deve ser observado como elemento de interpretação e integração dos diversos artigos que lhe seguem. (o negrito não consta do original)

16.Assim sendo, preâmbulo não é despiciendo para o operador do direito, porquanto o seu valor de elemento de interpretação e integração adere a outros artigos e enunciados da Constituição para que assim sejam aplicados fielmente os valores protegidos pelo povo brasileiro.

17.Enquanto elemento de integração e interpretação não autônomo, na dicção acertada de Alexandre Moraes, o preâmbulo é instrumento decisivo para o alcance e interpretação de todas as normas constitucionais. Ou, no dizer de Juan Bautista Alberdi, o preâmbulo serve de fonte interpretativa para dissipar as obscuridades das questões práticas e de rumo para atividade política do governo.

18.Entendido o preâmbulo como fonte interpretativa das normas constitucionais, já podemos afirmar sem qualquer receio de erro, que a Constituição Federal reconhece que a dignidade da pessoa humana está fundada na existência de DEUS. É um nítido reconhecimento Constitucional da natureza espiritual do homem.

19.Atenção caro e dileto leitor. Não consta aqui a afirmação de que o Estado brasileiro adota esta ou aquela religião. O que se está a dizer, porque juridicamente possível, é que para nossa Constituição o homem possui dignidade como pessoa humana por que fundado em DEUS. É a leitura que se deve fazer do preâmbulo em conexão com o art. 1º, III, da Carta Maior.

20.Indagamos, então: e o que mais poderia simbolizar a dignidade da pessoa humana do que um crucifixo e uma Bíblia? Evidentemente, que nada lhes é superior no que concerne aos fundamentos de nossa existência, porque ambos sintetizam a idéia do homem e de seus valores fundantes e de sua própria origem.

21.É verdade que o Brasil, existe a separação entre o Estado e a Igreja, sendo assim o Estado brasileiro é leigo, laico ou não-confessional como bem anota Pedro Lenza. Inclusive, consoante art. 5º, VI, "é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e suas liturgias". Agora, insistimos, o Estado é laico, não tem religião, porém, está fundado sob a proteção de DEUS, por força da norma interpretativa oriunda do preâmbulo, o que implica a dizer que a Constituição brasileira delineia de forma límpida, a afirmação de que o nosso Estado adota um humanismo teocêntrico, noutro dizer, um humanismo fundado em Deus e não no homem (humanismo antropocêntrico).

22.Parafraseando Leonardo Boff, podemos dizer que nos escritórios, nos gabinetes dos magistrados, onde se desenvolve o direito enquanto jogo de puro poder econômico, pode até triunfar o cinismo, o descrédito em tudo e em todos. Porém, não podemos desprezar a aurora que vem, não podemos desfazer o olhar inocente da uma criança, não podemos contemplar com indiferença a profundidade do céu estrelado sem cair no silencio e na profunda reverência, nos perguntando o que se esconde atrás das estrelas, qual é o caminho da minha vida, o que posso esperar dela? O que é o ser humano que sou e os que me rodeiam? Para que serve o meu trabalho? Qual o sentido do meu trabalhar? São perguntas que o ser humano sempre se coloca, e, ao colocá-las revela-se como ser religioso, e, sobretudo com dignidade, uma vez que a dignidade da pessoa humana é valor imanente a todo e qualquer homem.

23.Precisamos avançar no sentido de coibir estas interpretações que só tendem a diminuir a dignidade do homem, de seus valores e de sua vocação à transcendência. É preciso que ouçamos o Ministro Ives Gandra da Silva Martins, quando assinala a importância do cristianismo e de seus valores para que construamos uma magistratura fecunda,

"No caso da magistratura, os valores cristãos se tornam ainda mais fortemente "fonte de inspiração" para as decisões, uma vez que "fazer justiça" é, de certo modo, exercer um atributo divino. A justiça humana será tanto menos falha quanto mais se inspirar na justiça divina.

Com efeito, quando se perde a dimensão vertical da filiação divina, torna-se mais difícil vivenciar a dimensão horizontal da fraternidade humana, tendendo-se para uma sociedade de castas, de exploração de uns pelos outros, com o direito sendo mero instrumento de dominação de uma classe sobre outra, como vaticinou Marx. Só podemos nos chamar realmente irmãos, porque temos um Pai comum. Por outro lado, Cristo mostrou a dignidade imensa do mais humilde dos homens, fazendo-se trabalhador manual e, sendo mestre, lavando os pés dos seus discípulos.

A influência dos valores cristãos é ainda mais sensível para a magistratura do Trabalho, da qual faço parte, pois uma das principais fontes materiais da CLT, segundo o ministro Arnaldo Süssekind, único consolidador vivo, foi a doutrina social cristã.

Os princípios da dignidade da pessoa humana, do bem comum, da destinação universal dos bens, da subsidiariedade, da dignidade do trabalho humano, da primazia do trabalho sobre o capital, da solidariedade e da proteção são norte seguro para a interpretação das leis trabalhistas e solução dos conflitos laborais." (negritos não constam do original).

24.Merece profundos elogios jurídicos a forma como o Ministro do TST, Milton de Moura França, abre as sessões do tribunal, "invocando a proteção de Deus para os trabalhos", como nos informa Ives Gandra da Silva Martins Filho, assim como também o faz o Ministro Ives em sua turma, a 7ª Turma da Corte. Trabalhando desta forma estão eles, ministros, aplicando a Constituição Federal e seus valores fundantes.

25. Pela importância do texto, abrimos aspas novamente para as palavras do Ministro Ives, sobre o uso dos sinais religiosos da cruz e da simbologia dos crucifixos, no Tribunal Superior do Trabalho, vejamos,

"Na presidência do TST, o quadro de Leão XIII nos recorda sua encíclica Rerum Novarum, reconhecida mundialmente como a carta magna da justiça social, por mostrar o caminho para escapar dos escolhos de um capitalismo selvagem e de um coletivismo desumanizante.

Nas sessões do pleno, vejo os ministros Carlos Alberto Reis de Paula e Maria Cristina Peduzzi, que se sentam ao meu lado, fazerem o sinal da cruz ao iniciar a sessão. Durante os julgamentos, em casos mais intrincados, os crucifixos colocados nas paredes das salas de sessão do tribunal nos servem de inspiração para acertar. Parece-me salutar, para um magistrado, a consciência humilde de sua falibilidade, sabendo que não julga os outros por estar acima deles, mas é apenas um igual a quem foi confiada a missão de julgar.

Essas são apenas algumas das razões pelas quais entendo que os símbolos cristãos devem continuar engalanando nossos pretórios, lembrando-nos nossas origens, nossa cultura, nossos valores, em estrito cumprimento de nossa carta política, promulgada "sob a proteção de Deus", como alardeado por nossos constituintes. (os negritos não constam do original).

26.Enfim, os crucifixos e as Bíblias existentes em nossos prédios públicos, compreendendo-se aqui as salas de audiências, reuniões, bibliotecas e tudo o mais - devem ser entendidos muito antes de uma ofensa à condição de Estado Laico - como fontes de inspiração e como símbolos de um profundo chamado à ordem de que o homem foi feito para servir. Servir, sobretudo aos mais necessitados e em obediência estrita aos mais importantes valores humanos: o direito à vida, à liberdade e à igualdade, e sob a proteção de Deus como quer o preâmbulo de nossa Constituição Federal.

Elaborado em 04.2009 por Roberto Wagner Lima Nogueira,mestre em Direito Tributário, professor do Departamento de Direito Público das Universidades Católica de Petrópolis (UCP) , procurador do Município de Areal (RJ), membro do Conselho Científico da Associação Paulista de Direito Tributário (APET)

DIREITO COLETIVO E O DIREITO INDIVIDUAL

                                   Qual é a base legal da Fundecitrus? Esta indagação foi direcionada ao Jornal Expoente de Iepê-SP, edição do mês de janeiro de 2010, e já vem vinculada à existência de uma possível infração ao disposto no artigo 5º da Constituição Federal. Com enfeito, o citado artigo 5º, nº XI da Carta Magna define a casa como sendo o asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial. Como se vê, a Lei Maior se preocupa com a inviolabilidade do lar, visando proteger a intimidade da família. Busca-lhe um espaço reservado proibindo as intromissões de outras pessoas, inclusive do próprio Estado.  No sentido constitucional o termo casa, (que na constituição de 1969 utilizava a expressão domicílio), tem maior amplitude do que no direito privado. Sendo assim, o sentido que se empresta à palavra CASA, não se restringe apenas à residência, ao lar, mas também a todo local delimitado, separado, que alguém ocupa com direito exclusivo e próprio, a qualquer título. O ponto essencial da caracterização esta na exclusividade em relação ao público em geral. Portanto, é inviolável o domicílio, que ao um ver, em sentido amplo, compreende a moradia, o estabelecimento de trabalho, a propriedade imóvel rural, enfim, todos os bens particulares que não estejam abertos a qualquer um do povo, e até mesmo ao Estado.

                                   Feitas essas referências, podemos os adentrar o assunto específico norteado pela questão apresentada, a qual espelha, com muita razão, o inconformismo da incursão á casa no sentido jurídico exposto. No entanto, está contido na Constituição da Republica Federativa do Brasil as limitações do uso da propriedade em detrimento à sua função social, (artigo 5º, nº XXIII, “a propriedade atenderá a sua função social”, e parágrafo único do artigo 170, “é assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei”). Portanto, toda atividade, sem qualquer distinção, seja econômica, recreativa, etc, deverá atender a vontade coletiva em confronto ao interesse individual. Isto significa a existência de um fundamento político que induz à supremacia da vontade coletiva sobre o interesse individual, quando incompatíveis. Este princípio corresponde à idéia do domínio eminente de que dispõe o Estado sobre todos os bens existentes em seu território.

                                  E neste contexto, a União delegou poderes especiais ao Ministério da Agricultura, e este às entidades especiais, entre elas a Fundecitrus, para o fim de eliminar no Estado de São Paulo, pomares existentes na zona rural, bem como todas as plantas cítricas cultivadas na zona urbana. Os fundamentos legais para essas intromissões se encontram, entre tantos outros, no Decreto nº 24.114 de 12 de abril de 1934, Decreto nº 45.211, Lei nº 10.478 de 22 de dezembro de 1999, Portaria 291, Resolução CCE CANECC-SP nº 1, de 02.03.2000.

                                  Cabe agora, por oportuno, mencionar que o repúdio pelo método à erradicação dos pomares, ecoa em vários segmentos da sociedade rural, e tanto é verdade que em carta de veemente protesto enviada ao então senhor Francisco Turra, Ministro da Agricultura nos idos 18 de março de 1998, Lilian Dreyer/ Jacques Saldanha (COOLMEIA), Laércio Meirelles, (Centro Ecológico), e Sebastião Pinheiro, (eng. agrônomo), se manifestaram em desfavor da política agrícola adotada pelo CANECC da seguinte forma-“ Para fazer uma analogia simples, a erradicação do cancro cítrico através da destruição de plantas afetadas e mesmo passíveis de serem afetadas seria o mesmo que matar todos os seres humanos com tuberculose e seus vizinhos. A tuberculose também é causada por uma bactéria, que está presente no ambiente e que só ataca pessoas com o sistema imunológico enfraquecido. Para sublinhar o absurdo das táticas da CANECC, basta mencionar que, inicialmente, quando em uma propriedade pretendiam ter encontrado um único sintoma em uma única folha, em uma única planta, passavam logo a destruir todas as plantas cítricas, não só nesta propriedade, mas em todo o município, como se bactérias respeitassem limites geográficos! À medida que aumentavam os protestos, diminuía, então, o raio de ação: 1000 metros, 500 metros, 50 metros. Inúmeros agricultores, especialmente os pequenos, perderam a propriedade e foram marginalizados. Em toda a sua trajetória, o CANECC só teve atividade funesta, nada de bom trouxe à citricultura”.

                                   Encerrando esta exposição, quero acrescentar que a norma aludida no Jornal Expoente, ou seja, o artigo 5º, inciso XI, da Constituição Federal, não pode ser interpretado de forma absoluta e isolado quando se diz sobre do princípio da prevalência do direito coletivo sobre o direito individual. O poder público, e as suas entidades delegadas, rigorosamente deverão respeitar o direto constitucional do proprietário ou possuidor de imóveis, quando necessitarem adentrar no imóvel para averiguação da existência de doença cítrica, ou para procederem à exterminação das plantas. Ao proprietário é facultado exercer o seu direito constitucional de impedir, a quem quer que seja, a invasão de sua propriedade. Poderá exigir exame laboratorial para comprovar se realmente seu pomar rural ou plantas cultivadas em quintais, estejam realmente doentes e infestadas com as bactérias causadoras do cancro cítrico. Somente com a exibição de mandado judicial para a inspeção e erradicação prevalecerá o direito coletivo, ressalvando-se, ainda o direito da impetração de mandado de segurança, caso haja ilegalidade do ato, na forma do artigo 5º, nº LXIX – que reza: “conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público”.

 Alberto de Camargo Taveira

DE TANTO "DIGA-DIGA" O ADVOGADO PERDEU A PACIÊNCIA

Nos autos de um processo,
Com cinco anos de pendência
A cada despacho que o Juiz dava
Dizia ele com ênfase, às partes para ciência.

A cada ato de uma, nem mesmo analisava o petitório,
Incontinenti lavrava despacho interlocutório,
Diga a parte contrária
No exercício do contraditório.

As partes já cansadas do "diga-diga"
e os advogados sem paciência,
pediram então ao Juiz para marcar a audiência,
Na audiência de instrução, os nervos à flor da pele
Pediram ao pretor em clemência:
Dissemos tudo o que tínhamos e esgotou nossa paciência,
Havendo ainda algo a dizer, diga Vossa Excelência!

HABEAS PINHO DO SERESTEIRO

Em Campina Grande, na Paraíba, em 1955, um grupo de boêmios fazia Serenata numa madrugada do mês de junho, quando chegou a polícia e apreendeu o violão. Decepcionado, o grupo recorreu aos serviços do advogado Ronaldo Cunha Lima, então recentemente saído da faculdade e que também apreciava uma boa seresta. Ele peticionou em Juízo, para que fosse liberado o violão.

Esse petitório ficou conhecido como "Habeas Pinho" e enfeita as paredes de escritórios de muitos advogados e bares em praias do Nordeste. Mais tarde, Ronaldo Cunha Lima foi eleito deputado estadual, prefeito de Campina Grande (cassado pela Revolução), senador da República, governador do Estado e hoje deputado federal".

Vejamos a famosa petição:

HABEAS PINHO

Exmo. Sr. Dr. Juiz de Direito da 2ª Vara desta Comarca

O instrumento do crime que se arrola
neste processo de contravenção
não é faca, revólver nem pistola,
é simplesmente, doutor, um violão.

Um violão, doutor, que na verdade
Não matou nem feriu um cidadão.
Feriu, sim, a sensibilidade
de quem o ouviu vibrar na solidão.

O violão é sempre uma ternura,
instrumento de amor e de saudade.
O crime a ele nunca se mistura.
Inexiste entre eles afinidade.

O violão é próprio dos cantores,
dos menestréis de alma enternecida
que cantam as mágoas que povoam a vida
e sufocam suas próprias dores.

O violão é música e é canção,
é sentimento vida e alegria,
é pureza é néctar que extasia,
é adorno espiritual do coração.

Seu viver como o nosso é transitório,
mas seu destino, não, se perpetua.
Ele nasceu para cantar na rua
e não para ser arquivo de cartório.

Mande soltá-lo pelo amor da noite
que se sente vazia em suas horas,
p'ra que volte a sentir o terno açoite
de suas cordas leves e sonoras.

Libere o violão, Dr. Juiz,
Em nome da Justiça e do Direito.
É crime, porventura, o infeliz,
cantar as mágoas que lhe enchem o peito?

Será crime, e afinal, será pecado,
será delito de tão vis horrores,
perambular na rua um desgraçado
derramando na rua as suas dores?

É o apelo que aqui lhe dirigimos,
na certeza do seu acolhimento.
Juntada desta aos autos nós pedimos
e pedimos também DEFERIMENTO.

Ronaldo Cunha Lima, advogado.

O juiz Arthur Moura deu sua sentença no mesmo tom:

Para que eu não carregue
remorso no coração,
determino que se entregue
ao seu dono o violão.

OAB/SP SOLICITA AO TJ PAGAMENTO DE PRECATÓRIOS A IDOSOS E DOENTES GRAVES

A Comissão da Dívida Pública da OAB/SP esteve com o desembargador Ivan Sartori, presidente do TJ/SP, na última segunda-feira, 23, para debater a quitação de dívidas pela Corte.

Na reunião, a Ordem entregou ao TJ um documento que solicita a liberação imediata de créditos alimentares de idosos e doentes graves; a liberação dos créditos alcançados pela ordem crescente de valor, considerando cada credor individualmente; o pagamento, ao advogado dos credores por conta da prioridade a idosos e doentes graves, dos honorários sucumbenciais proporcionais aos créditos liberados.

A OAB/SP pediu ainda o pagamento nos pedidos de sequestro de renda de caráter humanitário (idade ou doença grave), do valor atualizado do crédito do requerente e dos honorários sucumbenciais, não limitando o levantamento a três vezes as obrigações de pequeno valor.

A criação de um Comitê Gestor de Precatórios, com representantes da OAB, das procuradorias e do TJ/SP, também foi debatida. O órgão teria finalidade de acompanhar pagamentos e valores depositados; transferência dos recursos disponibilizados ao TJ/SP no Siafem - Sistema Integrado da Administração Financeira para Estados e Municípios pelo Estado de SP, destinados aos precatórios, para conta judicial aberta pelo Tribunal junto ao BB; celebração de convênio entre TJ/SP e BB para aplicação financeira dos recursos depositados para pagar precatórios; divulgação mensal de valores depositados, rendimentos financeiros e valores liberados pelo DEPRE; instalação dos juízos de conciliação de precatórios no âmbito do TJ/SP.

A discussão dos pagamentos de precatórios do Estado de SP está em pauta desde agosto, quando a OAB/SP ingressou no CNJ com pedido de providências para que o TJ/SP realizasse a transferência dos recursos do Siafem para a conta oficial do Tribunal no BB.

Posteriormente, em 17/10/11, o CNJ realizou uma audiência no TJ/SP para apurar as razões que levaram à não realização dos depósitos para pagamento de precatórios.

Já neste ano, a Comissão da Dívida Pública da OAB/SP solicitou que o CNJ confirmasse data de nova audiência para discutir o pagamento de precatórios do governo de SP.

No último dia 17, a comissão pediu ao Conselho Federal da OAB o ajuizamento de ADIn junto ao STF contra o decreto 57.658, de 21 de dezembro de 2011, do governo estadual, que opta por realizar leilão de precatórios, previsto no artigo 97 do ADCT - Ato das Disposições Constitucionais Transitórias como modalidade de regime especial para pagamento dos débitos judiciais instituídos pela EC 62/09.