domingo, 18 de dezembro de 2011

MEDIDAS CAUTELARES

Medida cautelar é o procedimento judicial que visa prevenir, conservar, defender ou assegurar a eficácia de um direito.
É um ato de precaução ou um ato de prevenção promovido no judiciário, onde o juiz pode autorizar quando for manifesta a gravidade, quando for claramente comprovado um risco de lesão de qualquer natureza, ou na hipótese de ser demonstrada a existência de motivo justo, amparado legalmente.
As Medidas Cautelares poderão ser "Preparatórias", quando são requeridas antes da propositura do processo principal, ou ainda "Incidentes", quando são requeridas depois de proposto o processo principal.
Quando a Medida de Ação Cautelar é proposta em caráter preparatório haverá um prazo para que o Autor promova a ação principal, sob pena de ficar sem efeito a providência deferida pelo Juiz.
Código de Processo Civil
Art. 806. Cabe à parte propor a ação, no prazo de 30 (trinta) dias, contados da data da efetivação da medida cautelar, quando esta for concedida em procedimento preparatório.
Art. 807. As medidas cautelares conservam a sua eficácia no prazo do artigo antecedente e na pendência do processo principal; mas podem, a qualquer tempo, ser revogadas ou modificadas.
Parágrafo único. Salvo decisão judicial em contrário, a medida cautelar conservará a eficácia durante o período de suspensão do processo.
Art. 808. Cessa a eficácia da medida cautelar:
I - se a parte não intentar a ação no prazo estabelecido no art. 806;
II - se não for executada dentro de 30 (trinta) dias;
III - se o juiz declarar extinto o processo principal, com ou sem julgamento do mérito.
Parágrafo único. Se por qualquer motivo cessar a medida, é defeso à parte repetir o pedido, salvo por novo fundamento.

Não se pode esquecer que a Medida Cautelar, pela sua própria natureza, está vinculada à decisão do processo principal e, por isso, tem caráter de provisoriedade, ou seja, só manterá seus efeitos se, ao final da demanda, o juiz acolher na sentença do processo principal o reconhecimento da legalidade e legitimidade do pedido que lhe deu origem e fundamentação.
Código de Processo Civil
Art. 796. 0 procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso do processo principal e deste é sempre dependente.
Art. 809. Os autos do procedimento cautelar serão apensados aos do processo principal.

A Medida Cautelar pode ser deferida pelo juiz antes que a outra parte possa apresentar defesa, ou mesmo antes que a outra parte sequer saiba da existência do processo em juízo.
Estas situações, por óbvio especiais, sempre autorizadas por lei, visam garantir a eficácia da medida quando o simples fato de se permitir que a outra parte dela tome conhecimento, puder frustrar seu objetivo ou colocar em risco sua execução.
Código de Processo Civil
Art. 797. Só em casos excepcionais. expressamente autorizados por lei, determinará o juiz medidas cautelares sem a audiência das partes.
Art. 804. É lícito ao juiz conceder liminarmente ou após justificação prévia a medida cautelar, sem ouvir o réu, quando verificar que este, sendo citado, poderá torná-la ineficaz; caso em que poderá determinar que o requerente preste caução real ou fidejussória de ressarcir os danos que o requerido possa vir a sofrer.

As Medidas Cautelares podem ser típicas, por exemplo aquelas que o Código de Processo Civil nos artigos 852 a 854, e poderão também ser atípicas, ou seja, aquelas que não foram especificamente previstas na lei, mas que, por uma ou outra razão, justificam medidas provisórias imediatas.
Código de Processo Civil
Art. 798. Além dos procedimentos cautelares específicos, que este Código regula no Capítulo II deste Livro, poderá o juiz determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação.
Art. 799. No caso do artigo anterior, poderá o juiz, para evitar o dano, autorizar ou vedar a prática de determinados atos, ordenar a guarda judicial de pessoas e depósito de bens e impor a prestação de caução.

As Medidas Cautelares quando forem de caráter preparatório serão propostas perante o juiz competente para decidir a questão principal. Se o objetivo da cautela estiver vinculado a uma futura ação de divórcio a medida deverá ser endereçada ao juiz da vara de família, se tem relação com uma demanda a ser ajuizada contra uma autarquia federal, a medida deverá ser proposta na Justiça Federal, que é o órgão judicial competente para apreciar questões que envolvam interesses da União Federal.
Entretanto, quando a necessidade de cautela se apresentar no decurso de uma demanda, a medida deve ser requerida diretamente ao juiz da causa e, no caso de recurso, diretamente ao Tribunal.
Código de Processo Civil
Art. 800. As medidas cautelares serão requeridas ao juiz da causa; e, quando preparatórias, ao juiz competente para conhecer da ação principal.
Parágrafo único. Interposto o recurso, a medida cautelar será requerida diretamente ao tribunal
.
Existem algumas formalidades que devem ser atendidas quando da propositura de Medidas Cautelares, entre elas deverá o requerente informar ao juiz qual será a ação principal e os seus fundamentos.
Isto porque quando o juiz deferir a Medida Cautelar estará também tornando-se prevento para julgar a causa principal, ou seja, o juízo que concede a Medida Liminar fica vinculado à decisão do processo principal e, por isso, deve estar claro que será competente para o exame desta.
Código de Processo Civil
Art. 801. 0 requerente pleiteará a medida cautelar em petição escrita, que indicará:
I - a autoridade judiciária, a que for dirigida;
II - o nome, o estado civil, a profissão e a residência do requerente e do requerido;
III - a lide e seu fundamento;
IV - a exposição sumária do direito ameaçado e o receio da lesão;
V - as provas que serão produzidas.
Parágrafo único. Não se exigirá o requisito no nº III senão quando a medida cautelar for requerida em procedimento preparatório.

PRAZO PARA DEFESA EM MEDIDAS CAUTELARES
Os prazos para defesa nas Medidas Cautelares é menor que nas Ações Ordinárias, no caso de Medida Cautelar o prazo para contestar é de apenas cinco dias, quando na Ação Ordinária o prazo, normalmente, é de quinze dias.
Quando não for possível comprovar com documentos os fatos alegados, poderá o juiz, antes de deferir a Medida Cautelar, determinar uma audiência para que o Requerente promova a Justificação Prévia.

A Justificação consiste na oportunidade do Requerente apresentar testemunhas para corroborar as suas alegações.
Código de Processo Civil
Art. 802. 0 requerido será citado, qualquer que seja o procedimento cautelar, para, no prazo de 5 (cinco) dias, contestar o pedido, indicando as provas que pretende produzir.
Parágrafo único. Conta-se o prazo, da juntada aos autos do mandado:
I - de citação devidamente cumprido;
II - da execução da medida cautelar, quando concedida liminarmente ou após justificação prévia.
Art. 815. A justificação prévia, quando ao juiz parecer indispensável, far-se-á em segredo e de plano, reduzindo-se a termo o depoimento das testemunhas.

O rito processual das medidas cautelares é sempre especial, isso porque a própria norma já estabelece o andamento do processo ao contrário dos ritos ordinários e sumário, que a lei contempla de forma geral para todos os demais processos.
A Medida Cautelar segue o mesmo padrão das ações comuns para o seu julgamento. Havendo provas a serem produzidas, por qualquer das partes, o juiz designará audiência de Instrução e Julgamento. Deve ficar claro que esta audiência nada tem a ver com a audiência de Justificação Prévia.
Código de Processo Civil
Art. 803. Não sendo contestado o pedido, presumir-se-ão aceitos pelo requerido, como verdadeiros, os fatos alegados pelo requerente (arts. 285 e 319); caso em que o juiz decidirá dentro em 5 (cinco) dias.
Parágrafo único. Se o requerido contestar no prazo legal, o juiz designará audiência de instrução e julgamento, havendo prova a ser nela produzida.

Nas Medidas Cautelares o juiz deve manter um certo equilíbrio no atendimento dos interesses das partes, cuidando para que com sua decisão não ocorra grande prejuízo à outra parte, ou então, estabelecer uma forma de garantia de ressarcimento à parte prejudicada se, ao fim da lide, a razão não estiver como requerente.
Por isso a norma admite a substituição da Medida Cautelar pela prestação de caução ou outra garantia que seja menos lesiva aos direitos e interesses da outra parte. Esta substituição, contudo, tem mais chance de ser admitida quando o objeto da demanda tem natureza patrimonial.
Código de Processo Civil
Art. 805. A medida cautelar poderá ser substituída, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, pela prestação de caução ou outra garantia menos gravosa para o requerido, sempre que adequada e suficiente para evitar a lesão ou repará-la integralmente.

Nem sempre o juiz fica convencido da necessidade do deferimento de Medida Cautelar e a indefere. Este indeferimento nada tem a ver com o mérito ou direito da parte na demanda, apenas significa que o juiz não se convenceu que a situação comportaria uma decisão provisória antes do exame da demanda com amplo direito de defesa.
Código de Processo Civil
Art. 810. 0 indeferimento da medida não obsta a que a parte intente a ação, nem influi no julgamento desta, salvo se o juiz, no procedimento cautelar, acolher a alegação de decadência ou de prescrição do direito do autor.

O requerente deve examinar com cuidado se a Medida Cautelar realmente é necessária e se não há risco de, no final da demanda, o juiz julgar improcedente a ação principal.
É que a lei também impõe ao Requerente o pagamento de indenização correspondente quando a execução da Medida Cautelar, indevida, injurídica ou improcedente, causar dano ao Requerido.
Código de Processo Civil
Art. 811. Sem prejuízo do disposto no art. 16, o requerente do procedimento cautelar responde ao requerido pelo prejuízo que lhe causar a execução da medida:
I - se a sentença no processo principal lhe for desfavorável;
II - se, obtida liminarmente a medida no caso do art. 804 deste Código, não promover a citação do requerido dentro em 5 (cinco) dias;
III - se ocorrer a cessação da eficácia da medida, em qualquer dos casos previstos no art. 808, deste Código;
IV - se o juiz acolher, no procedimento cautelar, a alegação de decadência ou de prescrição do direito do autor (art. 810).
Parágrafo único. A indenização será liquidada nos autos do procedimento cautelar.

Para estudo deste módulo devemos examinar alguns tipos de Medidas Cautelares que estão mais ligados ao tema do direito de família.
Entre as Medidas Cautelares mais comuns, no âmbito do direito de família, devem ser destacadas as seguintes: a "Separação de Corpos", a "Guarda Provisória dos Filhos", os "Alimentos Provisionais" e algumas "Medidas Cautelares de Natureza Patrimonial".

A Separação de Corpos é uma Medida Cautelar largamente usada no direito brasileiro e tem como objetivo a retirada de um dos cônjuges da residência conjugal, como procedimento preliminar, quando é iminente e traumática a separação.
O embasamento para sua concessão quase sempre está ligado ao risco de desentendimentos graves quando, em litígio, os cônjuges continuam a viver sob o mesmo teto.
Em algumas situações não é apenas constrangedora a situação de convívio diuturno com o cônjuge, enquanto tramita uma Ação de Separação litigiosa. Não raro podem ocorrer agressões morais, ou mesmo físicas, que legitimam a imediata concessão da Medida Cautelar.
No momento em que o Juiz defere a Medida Cautelar cessa para os Cônjuges o dever de coabitação e dá inicio ao prazo de trinta dias que a lei exige para a propositura da Ação de Separação, e mais, desde aquela data começa a fluir o prazo de um ano para a propositura da Ação de Divórcio.
Mas é bom observar que este prazo só terá valor se a separação judicial já houver sido decretada. Caso contrário, o direito de requerer o divórcio direto, em razão da separação de fato e não da separação judicial, será de dois anos.
Lei 6.515/77
Art.7º ...
§ 1º A separação de corpos poderá ser determinada como medida cautelar (art. 796 do CPC).
Artigo 25 - A conversão em divórcio da Separação Judicial dos Cônjuges existente a mais de um ano, contada da data da decisão ou da que concedeu a medida cautelar correspondente, (art. 8º), será decretada por sentença, da qual não constará referência à causa que à determinou.
Artigo 8º - A sentença que julgar a separação judicial produz seus efeitos à data de seu trânsito em julgado, ou à da decisão que tiver concedido separação cautelar.

Uma das Medidas Cautelares mais violentas é a de seqüestro. Quando uma das parte requer, e havendo fundado receio de que, não sendo deferida a Medida Cautelar, a sentença final poderá ser ineficaz em alcançar o objeto da demanda, o Juiz deferirá a Medida Cautelar de Seqüestro.
A medida consiste em retirar da administração ou posse do Requerido, os bens ou direitos em litígio, depositando-os em mãos de um terceiro, ou do próprio requerente, até decisão final que defina o direito e a posse de cada qual dos demandantes.
Código de Processo Civil
Art. 822. O juiz, a requerimento da parte, pode decretar o seqüestro:
I - de bens móveis, semoventes ou imóveis, quando lhes for disputada a propriedade ou a posse, havendo fundado receio de rixas ou danificações;
II - dos frutos e rendimentos do imóvel reivindicando, se o réu, depois de condenado por sentença ainda sujeita a recurso, os dissipar;
III - dos bens do casal, nas ações de separação judicial e de anulação de casamento, se o cônjuge os estiver dilapidando;
IV - nos demais casos expressos em lei.
O Requerido poderá livrar-se do seqüestro oferecendo ao Juízo uma caução em dinheiro ou fiança de terceiros que garanta os eventuais direitos reclamados pelo Requerente.
Da mesma forma poderá o próprio Requerente ficar com a posse e administração dos bens e dos direitos seqüestrados se oferecer efetiva garantia que satisfaça ao Juízo.
Código de Processo Civil
Art. 824. Incumbe ao juiz nomear o depositário dos bens seqüestrados. A escolha poderá, todavia, recair:
I - em pessoa indicada, de comum acordo, pelas partes;
II - em uma das partes, desde que ofereça maiores garantias e preste caução idônea.
Uma vez deferido o seqüestro e prestado o compromisso legal o depositário assume a administração e posse dos bens e direitos seqüestrados, e os defenderá, inclusive dos demandantes, solicitando força policial se necessário.
Código de Processo Civil
Art. 825. A entrega dos bens ao depositário far-se-á logo depois que este assinar o compromisso.
Parágrafo único. Se houver resistência, o depositário solicitará ao juiz a requisição de força policial

O Arrolamento de Bens do casal é o ato judicial onde se apura com critério, todo o patrimônio do casal, mediante apresentação de documentos, perícia, ou até mesmo por constatação do oficial de justiça.
O Arrolamento é necessário quando, pretendendo propor a separação, o requerente não tem como provar a existência de todos os bens do casal, ou poderá ter dificuldade em prová-los se acaso extraviados.
É certo que esta Medida Cautelar, de natureza patrimonial, só se justifica se houver fundado receio de extravio ou dissipação de bens.
Portanto, para fundamentar o pedido de arrolamento de bens deve o requerente tentar demonstrar com documentos, ou até com testemunhas, em Audiência de Justificação, que existe efetivamente risco patrimonial.

Avaliada a possibilidade da ilegalidade da posse, risco à incolumidade física ou moral de pessoas, geralmente menores ou incapazes, ou ainda indefinição do direito à posse de bens, direitos ou objetos, poderá o Juiz, a pedido da parte, determinar a Busca e Apreensão de objetos ou pessoas.
Código de Processo Civil
Art. 839. O juiz pode decretar a busca e apreensão de pessoas ou de coisas.
Quando se trata de medidas acautelatórias o pedido dirigido ao juiz deve conter todas as informações e provas possíveis, para que sejam suficientes a formar a convicção do julgador de que a matéria é pacífica.
É que o deferimento liminar de qualquer pedido obriga o juiz a examinar com especial cuidado se todos os requisitos mínimos para comprovação do alegado estão presentes, havendo dúvida, poderá e deverá o juiz designar uma audiência de justificação prévia.
Código de Processo Civil
Art. 840. Na petição inicial exporá o requerente as razões justificativas da medida e da ciência de estar a pessoa ou a coisa no lugar designado.
A justificação prévia, em se exigindo a situação dos fatos, será realizada em audiência, a portas fechadas, sob segredo de justiça. Importa salientar, por outro lado, que os processos cujas demandas versam em direito de família, por sua própria natureza, tramitam em segredo de família, de forma que somente os advogados e as partes terão acesso às audiências e aos autos respectivos.
Código de Processo Civil
Art. 841. A justificação prévia far-se-á em segredo de justiça, se for indispensável. Provado quanto baste o alegado, expedir-se-á o mandado que conterá:
I - a indicação da casa ou do lugar em que deve efetuar-se a diligência;
II - a descrição da pessoa ou da coisa procurada e o destino a lhe dar;
III - a assinatura do juiz, de quem emanar a ordem.

O cumprimento dos mandados judiciais, expedidos nos processos de Medidas Cautelares, são dotados de uma força especial, posto que o Oficial de Justiça não poderá vacilar, sob pena de causar grave transtorno à expectativa de solução temporária imediata procurada pelo Autor. Uma vez deferida a Medida a responsabilidade e a celeridade do oficial é fator decisivo na eficácia da medida, por isso, o oficial deverá cumprir o mandado expedido pelo Juiz, ainda que tenha de recorrer ao arrombamento ou a solicitação de apoio policial.
Código de Processo Civil
Art. 842. 0 mandado será cumprido por dois oficiais de justiça. um dos quais o lerá ao morador. intimando-o a abrir as portas.
§ 1º Não atendidos, os oficiais de justiça arrombarão as portas externas, bem como as internas e quaisquer móveis onde presumam que esteja oculta a pessoa ou a coisa procurada.
§ 2º Os oficiais de justiça far-se-ão acompanhar de duas testemunhas.
§ 3º Tratando-se de direito autoral ou direito conexo do artista, intérprete ou executante, produtores de fonogramas e organismos de radiodifusão, o juiz designará, para acompanharem os oficiais de justiça. dois peritos aos quais incumbirá confirmar a ocorrência da violação antes de ser efetivada a apreensão.
Art. 843. Finda a diligência, lavrarão os oficiais de justiça auto circunstanciado, assinando-o com as testemunhas.

A Medida Preparatória, que tem como objeto a Exibição Judicial, da mesma forma é acautelatória e se insere no contexto de providências que a parte tem a seu dispor para resguardo de seus direitos e interesses, quando e se ameaçados.
Na área do Direito de Família sua aplicação é grande. Comporta usá-la para a exibição de documentos que tratam dos interesses do casal ou dos filhos, relativamente ao estado civil, filiação, disposição de última vontade etc,.
Também pode ser usada para que se obtenha conhecimento de disposições testamentárias patrimoniais, documentos de transações imobiliárias, movimentação financeira em estabelecimentos de crédito, etc.
Código de Processo Civil
Art. 844. Tem lugar, como procedimento preparatório, a exibição judicial:
I - de coisa móvel em poder de outrem e que o requerente repute sua ou tenha interesse em conhecer;
II - de documento próprio ou comum, em poder de co-interessado, sócio, condômino, credor ou devedor; ou em poder de terceiro que o tenha em sua guarda, como inventariante, testamenteiro, depositário ou administrador de bens alheios;
III - da escrituração comercial por inteiro, balanços e documentos de arquivo, nos casos expressos em lei.
A Medida Cautelar de Exibição Judicial tem rito próprio e especialmente destacado no Código de Processo Civil, contudo mantém-se na mesma linha dos demais procedimentos cautelares.
Código de Processo Civil
Art. 845. Observar-se-á, quanto ao procedimento, no que couber, o disposto nos arts. 355 a 363, e 381 e 382.

Os Alimentos provisionais podem ser deferidos em caráter provisório pelo juiz, antes ou durante as demandas de anulação de casamento, separação, divórcio ou pensão alimentícia.
Sua concessão em favor de cônjuge, companheiro, ou filhos, tem como objetivo possibilitar a continuidade da demanda sem que haja substancial dependência de uma parte em relação a outra. É óbvio que, se assim não fosse, poderia ocorrer um natural desânimo do alimentando durante a tramitação do processo, facilitando um acordo fora da realidade e sem embasamento no direito.
Código de Processo Civil
Art. 852. É lícito pedir alimentos provisionais:
I - nas ações de desquite e de anulação de casamento, desde que estejam separados os cônjuges;
II - nas ações de alimentos, desde o despacho da petição inicial;
III - nos demais casos expressos em lei.
Parágrafo único. No caso previsto no nº I deste artigo, a prestação alimentícia devida ao requerente abrange, além do que necessitar para sustento, habitação e vestuário, as despesas para custear a demanda.
Art. 853. Ainda que a causa principal penda de julgamento no tribunal. processar-se-á no primeiro grau de jurisdição o pedido de alimentos provisionais.
Deve ser levado em conta que para que o pedido de Alimentos Provisionais possa prosperar é imperioso que o requerente demonstre claramente ao Juiz, de preferência com documentos, a possibilidade do alimentante em prestá-los e a sua necessidade de recebê-los.
Não se deve confundir o direito de pedir alimentos provisionais, pela via Medida Cautelar e o pedido de Alimentos Provisórios, diretamente, como pedido liminar, na ação de alimentos.
Embora com o mesmo objetivo e fundamento jurídico são situações processuais distintas. Quando pela via da Medida Cautelar, se pede alimentos provisionais sob o argumento de que, em trinta dias, será proposta a Ação de Separação, na hipótese de não ser ajuizada a ação neste prazo, os alimentos provisionais perderão sua eficácia, pois, como visto, as medidas cautelares carecem das demandas principais.
Os alimentos provisórios, deferidos como liminar em ação de alimentos, não podem ser revogados, porque são da essência da demanda, mas poderão ser modificados.
Já os alimentos provisionais, originários de Medidas Cautelares preparatórias ou incidentais, poderão ser modificados e até mesmo revogados a qualquer momento, além de estarem sujeitos à caducidade se não for proposta a ação principal no prazo de trinta dias.
Código de Processo Civil
Art. 854. Na petição inicial, exporá o requerente as suas necessidades e as possibilidades do alimentante.
Parágrafo único. 0 requerente poderá pedir que o juiz, ao despachar a petição inicial e sem audiência do requerido, lhe arbitre desde logo uma mensalidade para mantença.

Muitas são as Medidas Cautelares possíveis, ainda que não estejam especificamente detalhadas em lei. É que a norma processual admite até mesmo a Medidas Cautelares Inominadas, destinadas a tutelar direitos vários em que sejam necessárias para evitar-se o prejuízo ou risco iminente.
Contudo, no âmbito do direito de família, pela sua importância e repercussão social, entendeu o legislador que deveria constar do Código de Processo Civil uma extensa gama de Medidas Cautelares destinadas a fortalecer e facilitar as decisões judiciais neste sentido.
Código de Processo Civil
Art. 888. O juiz poderá ordenar ou autorizar, na pendência da ação principal ou antes de sua propositura:
I - obras de conservação em coisa litigiosa ou judicialmente apreendida;
II - a entrega de bens de uso pessoal do cônjuge e dos filhos;
III - a posse provisória dos filhos, nos casos de separação judicial ou anulação de casamento;
IV - o afastamento do menor autorizado a contrair casamento contra a vontade dos pais;
V- o depósito de menores ou incapazes castigados imoderadamente por seus pais, tutores ou curadores, ou por eles induzidos à prática de atos contrários à lei ou à moral ;
VI - o afastamento temporário de um dos cônjuges da morada do casal;
VII - a guarda e a educação dos filhos, regulado o direito de visita;
VIII - a interdição ou a demolição de prédio para resguardar a saúde, a segurança ou outro interesse público.
Art. 889. Na aplicação das medidas enumeradas no artigo antecedente observar-se-á o procedimento estabelecido nos arts. 801 a 803.
Parágrafo único. Em caso de urgência, o juiz poderá autorizar ou ordenar as medidas, sem audiência do requerido.
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TUTELA ANTECIPADA E LIMINAR EM CAUTELAR: TRAÇOS DISTINTIVOS

Comentário crítico ao acórdão STJ-REsp nº 159399-SP

SUMÁRIO: RESUMO. ACÓRDÃO DO RECURSO ESPECIAL NO 159.399-SP. 1 INTRODUÇÃO. 2 ANÁLISE DO ACÓRDÃO REFERENCIADO. 3 DISTINÇÕES ENTRE TUTELA ANTECIPADA E LIMINAR EM CAUTELAR. 4 DIFERENÇAS RESSALTADAS NO ACÓRDÃO ESTUDADO. 5 FUNGIBILIDADE PROCEDIMENTAL DOS INSTITUTOS. 6 CONSIDERAÇÕES FINAIS. REFERÊNCIAS.
RESUMO
A antecipação da tutela jurisdicional e as liminares em ação cautelar constituem instrumentos distintos de defesa do jurisdicionado contra a demora do processo, destinando-se, respectivamente, a adiantar os efeitos do mérito do pedido e a assegurar o resultado útil do processo principal. Há tendência de, em nome do princípio da economia processual, aplicar-se a fungibilidade procedimental e receber-se o pedido de antecipação de tutela como medida cautelar.
ACÓRDÃO DO RECURSO ESPECIAL NO 159.399-SP
"Recurso Especial nº 159.399 - São Paulo (1997/0091539-5)
Relator: Min. Eliana Calmon
Recte: Caixa Econômica Federal – CEF
Advogado: Maria Ines Salzani Machado Pagianotto e outros
Recdo: Rosângela Bernegozzi
Advogado: Antonia Leila Inácio de Lima e outros

EMENTA

PROCESSO CIVIL - TUTELA ANTECIPADA: ILEGALIDADE.
1. Os pressupostos para concessão de tutela antecipada (art. 273 do CPC) não se confundem com o exercício do poder geral de cautela do art. 804 do CPC.
2. Concessão de antecipação para realização de depósito acautelatório.
3. A tutela antecipada é antecipação de efeitos de sentença meritória e exige presença de direito material.
4. Recurso especial conhecido e provido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acórdam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformadade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, dar provimento ao recurso especial. Votaram com a Relatora os Ministros Paulo Galloti, Franciulli Netto, Nancy Andrighi e Francisco Peçanha Martins.
Brasília - DF, 23 de maio de 2000.
MINISTRO FRANCISCO PEÇANHA MARTINS
Presidente
MINISTRA ELIANA CALMON
Relatora
RELATÓRIO

A EXMA. MINISTRA ELIANA CALMON: Trata-se de recurso especial interposto pela CEF contra acórdão do TRF da 3ª Região assim ementado:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCESSÃO DE MEDIDA LIMINAR. PODER GERAL DE CAUTELA.

I - A liminar é uma providência acautelatória de possíveis danos, decidida a critério do Juízo, quando relevantes os fundamentos apresentados, e do ato atacado resultar a ineficácia da ordem judicial, se afinal concedida.
II - O Juiz tem o poder geral de cautela, tendo o mesmo livre arbítrio de suas decisões para conceder ou negar a tutela pretendida e, muito mais ainda, a tutela provisória.
III - Agravo improvido.
(fl. 140)
Alega a CEF que, no Juízo de Primeiro Grau, foi concedida liminar a fim de que mutuário do SFH depositasse as prestações até o julgamento da ação principal.
Afirma que o acórdão, ao confirmar a decisão monocrática, quando a reexaminou via agravo de instrumento, acabou por ferir os artigos 165, 273 e 804 do CPC, ao tempo em que acolheu decisão desfundamentada.
Também alega que vem cumprindo fielmente o PES/CP, estando a liminar a contrariar frontalmente os objetivos da antecipação de tutela.
O recurso especial respaldou-se na alínea "a" do permissivo constitucional.
Após as contra-razões, foi o especial admitido (fl. 160), subindo a esta Corte, tendo o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL opinado pelo improvimento do recurso.
Relatei.
VOTO

A EXMA. MINISTRA ELIANA CALMON (RELATORA):
Na origem, temos ação ordinária com pedido de antecipação de tutela, providência que não se confunde com a liminar em cautelar.
Aqui tem-se direito material antecipado, por força de verossimilhança e prova inequívoca.
O que se pergunta, entretanto, é quanto à propriedade da antecipação para efetuar pagamento escalonado, mês a mês, até que se regularize o mútuo. Em outras palavras, utiliza-se de uma tutela antecipada para efetuação de depósito.
Bem analisando o art. 273 do CPC, não vejo como possa prosperar a antecipação concedida.
A tutela antecipada, como o próprio nome indica, é tutela cognitiva, outorgada por liminar antes mesmo de se formar o contraditório.
É óbvia a interpretação, porquanto a tutela antecipada é uma espécie de adiantamento meritório.
Diferentemente, em se tratando de cautelar, tem-se a instrumentalidade que é da própria essência desse tipo de processo, não sendo possível a conciliação de depósito prévio com a tutela antecipada.
Ademais, como prequestionou a CEF, a tutela antecipada foi concedida de maneira simplória, sem adequada fundamentação, o que viola o art. 165 do CPC, que exige fundamentação, ainda que concisa.
Também aplicou ilegalmente o art. 273 do CPC, quando não era cabível a antecipação, para efeito de depósito.
Por fim, de referência ao art. 804 do CPC, entendo que seria o único a ser utilizado pelo magistrado, cautelar que nada impede seja concedida na ação principal, quando se tratar de depósito.
Contudo, acabou o julgador por confundir os conceitos entre tutela antecipada e juízo cautelar.
Com essas considerações, conheço do recurso para dar-lhe provimento e cassar a tutela antecipada.
É o voto." (DJU de 01/8/2000).
1. INTRODUÇÃO
A grande angústia que aflige os jurisdicionados, particularmente os brasileiros, é a demora da prestação jurisdicional. O tempo vem se constituindo no grande inimigo de quem, não podendo fazer justiça com as próprias mãos, espera do Estado a solução para um direito violado ou ameaçado de lesão. Não se pode negar, em contrapartida, que os demandados, sabedores da morosidade do processo, utilizam o tempo para postergar o cumprimento das obrigações, desestimulando o exercício do direito de acesso ao Judiciário.
Os operadores do direito, para superar essa demora, procuram nas leis vigentes alternativas que permitam tutelar direitos, ainda que provisoriamente, ou acautelar as situações jurídicas sob grave risco.
Nesse contexto, as medidas cautelares - tradicionalmente destinadas a, diante do perigo de demora da prestação jurisdicional e da aparência do bom direito, assegurar o resultado útil do processo - passaram, por força do desvirtuamento verificado no dia-a-dia forense, a servir como verdadeiros instrumentos de realização do próprio direito material, exercitados antes da sentença condenatória ou do seu trânsito em julgado, de molde a tutelar as diversas situações jurídicas urgentes rodeadas pelo perigo de dano irreparável ou de difícil reparação.
Sensível ao clamor pela rápida satisfação das pretensões de mérito, ainda que provisoriamente, o legislador inseriu no rol das providências de reforma do Código de Processo Civil deflagrada em 1994, o instituto da antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional, conforme a nova redação dada ao art. 273 do referido Código pela Lei no 8.952, de 13-12-1994, segundo a qual, diante de requerimento da parte, o juiz pode antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela objeto do pedido inicial, desde que, diante da apresentação de prova inequívoca, ele se convença da verossimilhança da alegação, e que haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, ou, então, que fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu.
A tutela antecipada, desde a sua implantação, tem gerado algumas dúvidas quanto à aplicação para salvaguarda de determinados direitos, chegando a ser confundida com as liminares das cautelares, a ponto de se pensar que o novel instituto teria esvaziado o processo cautelar.
Quais, então, os traços distintivos entre a antecipação da tutela jurisdicional e a liminar em cautelar?
Tentar responder a essa indagação constitui o objetivo deste estudo.
Mostra-se interessante perquirir as diferenças entre os institutos focalizados, tendo como ponto de partida os fundamentos destacados no acórdão selecionado para comentário crítico, e, a partir daí, lançar algumas idéias acerca da aplicação do princípio da fungibilidade procedimental naqueles casos em que o juiz detectar o equívoco do requerente, com vistas a, principalmente, diante de situações duvidosas ou fronteiriças, abandonar o rigor formal e corrigir a fundamentação invocada, outorgando o bem da vida almejado, pela via adequada.
2. ANÁLISE DO ACÓRDÃO REFERENCIADO
Tem-se sob exame acórdão unânime proferido pela Segunda Turma do Colendo Superior Tribunal de Justiça, em recurso especial aviado contra acórdão prolatado em agravo de instrumento pelo Egrégio Tribunal Regional Federal da 3a Região, o qual havia considerado a antecipação de tutela como inserida no poder geral de cautela do juiz, e, assim, teve como regular a tutela antecipada deferida no sentido de autorizar mutuário do Sistema Financeiro da Habitação a depositar as prestações até o julgamento da ação ordinária.
O "decisum" focalizado agasalha o entendimento de que o pedido de antecipação da tutela deve ser examinado à luz dos requisitos alinhados no art. 273 do CPC, o qual prevê a tutela cognitiva e o adiantamento do próprio mérito, ao passo que a cautelar (art. 804 do CPC), marcada pela instrumentalidade desse tipo de processo, conectado com a ação principal, seria a única via de que poderia valer-se o juiz para permitir o depósito dessas prestações.
Considerando que o magistrado de primeiro grau confundiu os conceitos de tutela antecipada e medida cautelar, ao dar provimento ao recurso especial, implicitamente, o acórdão sob comento não admitiu que se aproveitasse o pedido de antecipação de tutela como se medida cautelar fosse, desautorizando, portanto, a aplicação do princípio da fungibilidade.
3 DISTINÇÕES ENTRE TUTELA ANTECIPADA E LIMINAR EM CAUTELAR
Teori Albino ZAVASCKI (1) afirma que "cautelar é garantia, antecipação é satisfação", e anota que, "apesar das suas características comuns e da sua identidade quanto à função constitucional que exercem, as medidas cautelares e as antecipatórias são tecnicamente distintas, sendo que a identificação de seus traços distintivos ganha relevo em face da autonomia de regime processual e procedimental que lhes foi atribuída pelo legislador".
Sintetizando:
"...as medidas cautelares e as antecipatórias: a) identificam-se por desempenhar função constitucional semelhante, qual seja, a de propiciar condições para a convivência harmônica dos direitos fundamentais à segurança jurídica e à efetividade da jurisdição; b) sujeitam-se, contudo, a regimes processual e procedimental diferentes: a cautelar é postulada em ação autônoma, disciplinada no Livro do Processo Cautelar; a antecipatória é requerida na própria ação destinada a obter a tutela definitiva, observados os requisitos do art. 273 do CPC; c) a medida cautelar é cabível quando, não sendo urgente a satisfação do direito, for urgente, no entanto, garantir sua futura certificação ou sua futura execução; a medida antecipatória tem lugar quando urgente é a própria satisfação do direito afirmado; d) na cautelar há medida de segurança para a certificação ou segurança para futura execução do direito; na antecipatória há o adiantamento, total ou parcial, da própria fruição do direito, ou seja, há, em sentido lato, execução antecipada, como um meio para evitar que o direito pereça ou sofra dano (execução para segurança); e) na antecipação há coincidência entre o conteúdo da medida e a conseqüência jurídica resultante do direito material afirmado pelo autor; na cautelar o conteúdo do provimento é autônomo em relação ao da tutela definitiva; f) o resultado prático da medida antecipatória é, nos limites dos efeitos antecipados, semelhante ao que se estabeleceria com o atendimento espontâneo, pelo réu, do direito afirmado pelo autor; na cautelar, o resultado prático não tem relação de pertinência com a satisfação do direito e sim com a sua garantia; g) a cautelar é medida habilitada a ter sempre duração limitada no tempo, não sendo sucedida por outra de mesmo conteúdo ou natureza (ou seja, por outra medida de garantia), razão pela qual, a situação fática por ela criada será necessariamente desfeita ao término de sua vigência; já a antecipatória pode ter seus efeitos perpetuados no tempo, pois destinada a ser sucedida por outra de conteúdo semelhante, a sentença final de procedência, cujo advento consolidará de modo definitivo a situação fática decorrente da antecipação" (2).
Não se pode deixar de ressaltar no elenco das distinções, que a tutela objeto do art. 273 do CPC não pode ser antecipada pelo juiz "ex officio", ao passo que, no processo cautelar, além dos procedimentos cautelares específicos, o CPC, no art. 798, o autoriza a "determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação", e que, por outro lado, a antecipação da tutela também se opera em casos sem a finalidade acautelatória, qual seja, conforme o art. 273, II, do CPC (tutela sancionatória).
A verdade é que, para formulação dos traços distintivos entre os dois institutos, deve ser considerada a natureza jurídica de ambos.
Para quem adota a idéia de que a tutela antecipada constitui uma forma de tutela cautelar (3) as diferenças são atenuadas, e, conseqüentemente, eventuais confusões são vistas com menos rigor, tolerando-se, inclusive, que se aproveite o pedido formulado equivocadamente, amoldando-o ao fundamento legal.
Por outro lado, para quem estabelece natureza jurídica absolutamente dissociada uma da outra, a exemplo de Luiz Guilherme MARINONI (4), as diferenças, logicamente, ganham vulto. Ressalta o ilustrado mestre que "a tutela cautelar tem por fim assegurar a viabilidade da realização de um direito, não podendo realizá-lo" (5). Há casos, porém, que a realização do direito, pela via cautelar, é possível e se realiza como finalidade própria da medida, a exemplo a busca e apreensão (arts. 839 e seguintes, do CPC). Ele nega, outrossim, para demarcar as distinções referenciadas, que a tutela cautelar tenha conteúdo satisfativo, embora, na prática, por necessidade de atendimento a situações de perigo, tal regra venha sendo quebrada (6). Mas, agasalhando a observação de Galeno LACERDA, na qual ressalta as inúmeras cautelares que se esgotam logo na obtenção da liminar (7), não há como se recusar essa feição também satisfativa das cautelares.
"A medida cautelar, em razão de sua provisoriedade, não pode, em princípio, ter conteúdo idêntico à própria satisfação", e, se houver tal satisfação, estar-se-á na seara da tutela antecipada, e não da tutela cautelar (8). Mas CALMON DE PASSOS (9) bem enfatiza que "a tutela que se adianta liminarmente tanto pode ser de natureza cautelar quanto de natureza substancial", citando, para ilustrar a assertiva, respectivamente, as liminares deferidas na cautelar de seqüestro e na ação de reintegração de posse. E Adroaldo Furtado FABRÍCIO (10), com ênfase, arremata afirmando que "toda liminar é antecipatória de tutela", "nem toda antecipação de tutela é liminar" e "a antecipação de tutela pode ser ou não cautelar".
Assim, em que pese a autoridade do pensamento de MARINONI, há que se reconhecer na tutela antecipada mais uma cautelar colocada pelo legislador brasileiro à disposição dos jurisdicionados, observados os requisitos próprios.
Retomando a discussão acerca dos traços distintivos, arremata-se com a idéia geralmente aceita, bem condensada por João Batista LOPES: a antecipação da tutela adianta os efeitos da tutela de mérito do processo principal, a cautelar, não, visto que não pode ser satisfativa, embora se admita, nesse acaso, a antecipação da "eficácia da sentença do processo cautelar"; a antecipação da tutela refere ao mesmo processo em que será dirimido o mérito, ao passo que a cautelar tem apenas a finalidade instrumental, de assegurar o resultado útil de outro processo (dito principal); para deferimento da liminar cautelar exige-se apenas o "periculum in mora" e o "fumus boni iuris", somados à urgência, enquanto a antecipação da tutela necessita, além disso, da prova inequívoca que leve à verossimilhança da alegação, quer dizer, a "probabilidade de existência do direito" (11).
4. DIFERENÇAS RESSALTADAS NO ACÓRDÃO ESTUDADO
A Ministra Eliana CALMON, relatora do voto acolhido à unanimidade pelo acórdão sob exame, destaca os seguintes traços que diferenciam tutela antecipada e liminar em cautelar:
A tutela antecipada cogita de direito material antecipado diante da verossimilhança e da prova inequívoca; é tutela cognitiva, outorgável por liminar antes até mesmo da formação do contraditório; traduz uma espécie de adiantamento meritório; exige adequada fundamentação. É inconciliável com o depósito prévio, mês a mês, das prestações do contrato de mútuo até sua regularização.
Seus pressupostos alinhados no art. 273 do CPC nada têm a ver com o poder geral de cautela do juiz (art. 804 do CPC).
A medida cautelar, por seu turno, é instrumental, e, no caso, constituiria a via mais adequada para, incidentalmente à ação principal, autorizar o autor a efetuar as prestações mensais.
Verifica-se que tal fundamentação se ombreia à corrente que nega cautelaridade à antecipação da tutela, tão bem defendida por MARINONI, distinguindo-a, com cores fortes, da medida cautelar.
Os aspectos distintivos esposados pelo acórdão, pertinentes aos requisitos e à oportunidade para concessão da tutela antecipada, ao seu conteúdo e finalidade, mostram-se escorreitos, à luz da legislação (art. 273 do CPC) e da doutrina desenvolvida em torno da matéria.
No entanto, merece especial atenção o aspecto do "decisum" que nega a incidência do poder geral de cautela do juiz no instituto da antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional.
Com efeito, esse poder geral de cautela tem natureza discricionária e, quase sempre, jurisdicional, conforme Galeno LACERDA (12), de sorte que "a discrição pode e deve integrar também os critérios que informam a jurisdição", autorizando o juiz a, fundado em norma amplíssima, "determinar as medidas provisórias que julgar adequadas", fazendo uso da sua consciência, ponderação, prudência e justo arbítrio, diante da exigência e valoração dos fatos.
O poder geral de cautela traduz "um vastíssimo poder legal discricionário" (13).
Se é assim e se "a função cautelar também se realiza por meio da emissão de provimentos antecipatórios" (14), revela-se equivocada a recusa desse poder geral também como elemento capaz de fundamentar a tutela antecipada.
5. FUNGIBILIDADE PROCEDIMENTAL DOS INSTITUTOS
Verificando o juiz que o caso que lhe é submetido como pedido de tutela antecipada, na verdade, amolda-se à medida cautelar, poderá aplicar o princípio da fungibilidade e recebê-lo como pedido de cautelar, ou deverá indeferir o requerimento?
No caso do acórdão estudado, o STJ detectou que o pedido de efetivação dos depósitos mensais das prestações admitiria trâmite pela via da medida cautelar, não como antecipação da tutela, mormente porque tais depósitos não constituíam o próprio direito material que se pretendia antecipar.
Diante disso, será que, em vez de dar provimento ao recurso e cassar a tutela antecipada outorgada pelo juiz de primeiro grau, deixando o autor ao desabrigo de qualquer medida judicial que lhe permitisse discutir, sem prejuízos, as prestações do contrato de mútuo, não poderia o Tribunal tê-la convolado em medida cautelar?
Humberto THEODORO JÚNIOR adverte que o instituto da tutela antecipada não veio para prejudicar o processo cautelar, muito menos para esvaziá-lo, mas sim para aprimorar o sistema preventivo, de sorte que se deve ter o cuidado de não criar abismos entre os dois, sob pena de debilitar os instrumentos destinados à efetividade da justiça, e, diante da "diversidade de rotina procedimental", o juiz, ao se deparar com as situações duvidosas, não "deve adotar posição de intransigência", mas, sim, flexibilizar as regras e, orientado pela instrumentalidade do processo e pela necessidade de dar-lhe efetividade, cumprir a missão estatal de outorgar a justa prestação jurisdicional, ainda que tenha que "transigir com a pureza dos institutos" (15).
A medida cautelar pode ser determinada pelo juiz, no exercício do poder geral de cautela, independente de requerimento da parte e se destina, constatados o perigo de demora e a fumaça do bom direito, bem assim o fundado receio de lesão grave ou de difícil reparação (arts. 798 e 799 do CPC). Então, se a parte pede a antecipação da tutela para depositar as prestações mensais enquanto discute o contrato de mútuo, para que não sofra os consectários decorrentes da inadimplência, como exemplo, a expropriação do bem garantidor do contrato, e o juiz verifica que não é o caso de aplicar o art. 273 do CPC, mormente pela dissociação entre o pedido meritório da ação e o simples pedido de efetivação dos depósitos, mas sim de medida cautelar provisória, deve deferir a cautela, zelando pela preservação da utilidade de eventual sentença favorável ao autor, bem assim pela economia e celeridade processual, fazendo valer, enfim, a instrumentalidade e a efetividade do processo.
Caminhando nesse sentido se encontra o legislador. Tramita no Congresso Nacional o Projeto de Lei no 03476, de 2000, que, entre outras disposições, acresce o parágrafo 7o ao art. 273 do CPC, assegurando que "se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado". Agasalha-se, assim, o princípio da fungibilidade, autorizando, expressamente, o julgador, a receber pedido de antecipação de tutela como se medida cautelar fosse, desde que presentes os requisitos desta última ("fumus boni iuris" e "periculum in mora").
Ao comentar a inovação constante do mencionado projeto de lei, Ricardo RABONEZE (16) observa que se está criando "uma espécie de fungibilidade procedimental entre as medidas cautelares e antecipação da tutela", orientada pelo princípio da economia processual, de molde a poupar a parte de ter que se valer de outro processo para pleitear a cautelar cabível, conforme exposição de motivos do Anteprojeto.
A providência serve para apaziguar a tergiversação jurisprudencial sobre a matéria, mormente quando os casos concretos apresentem requisitos comuns aos dois institutos, notadamente o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, levando a que se tome, com certa freqüência, medida cautelar por antecipação de tutela (17).
Objetiva-se, nesse aspecto, "tutelar a situação de urgência, quer pela via cautelar, quer pela via antecipatória, privilegiando-se mais a finalidade do ato do que a sua forma processual ou procedimental", ressalvando-se, porém, que a fungibilidade somente será aplicável quando ausentes os requisitos exigidos pelo art. 273 do CPC, ou seja, quando não satisfeitos todos os pressupostos para efetivação da antecipação da tutela (18).
Comportam, aqui, algumas considerações sobre a hipótese inversa, ou seja, quando, nada obstante a presença dos requisitos autorizadores da antecipação da tutela, a parte se limitar a requerer a medida cautelar. Será possível a aplicação da mesma fungibilidade?
Parece que não. E, para se chegar a essa conclusão, é necessário retomar os traços distintivos existentes entre os dois institutos focalizados.
Se a parte pede uma medida cautelar para assegurar o resultado útil do processo principal, o juiz não lhe poderá adiantar os efeitos da tutela jurisdicional de mérito, mesmo se constatar o preenchimento dos requisitos da antecipação da tutela. É que a legislação nacional não admite - ao contrário do ocorre com as medidas cautelares - o deferimento da tutela antecipada "ex-officio". A expedição de medidas cautelares, propriamente ditas, interessa ao próprio Estado-juiz, para bem exercer a jurisdição, ao passo que a antecipação da tutela interessa unicamente à parte a quem aproveitarem seus efeitos. A execução da tutela antecipada, para o caso de levantamento de depósito em dinheiro, poderá exigir caução idônea (art. 588, II, do CPC) - garantia que somente o credor poderá avaliar a possibilidade e a conveniência de ser prestada. Tudo isso desautoriza a fungibilidade procedimental nessa hipótese.
6. CONSIDERAÇÕES FINAIS
A antecipação da tutela ingressou no ordenamento jurídico nacional para purificar o processo cautelar - antes utilizado indiscriminadamente para assegurar o direito, sem satisfazê-lo, bem como para obtenção de medidas satisfativas de antecipação do mérito - de sorte que, desde a sua vigência, "a ação cautelar se destinará exclusivamente às medidas cautelares típicas; as pretensões de antecipação satisfativa de direito material somente poderão ser deduzidas na própria ação de conhecimento" (19).
Não teria sentido que o legislador inserisse no mundo jurídico um instrumento processual sem uma finalidade própria. Daí ser intuitiva a distinção, seja quanto aos pressupostos, seja quanto à finalidade, entre antecipação da tutela e liminar em cautelar.
A tutela antecipada (de natureza cautelar - art. 273, I, do CPC) tem como requisitos, a exemplo das liminares em cautelar, o fundado receio de dano irreparável ou difícil reparação e a urgência do provimento, exigindo, além disso, prova que leve à quase certeza do direito alegado, e se destina não apenas a assegurar o resultado útil de outro processo, mas a realização imediata do próprio direito material reivindicado, em caráter provisório. E nesse ponto repousa sua característica fundamental.
Essa poderosa arma "contra os males corrosivos do tempo no processo", como diz Cândido Rangel DINAMARCO, traz em si a "possível natureza cautelar" (20), e, embora não se confunda com as medidas cautelares, pode e deve ser recebida como cautelar incidental, uma vez não satisfeitos os requisitos da antecipação da tutela, aplicando-se a fungibilidade procedimental, em homenagem ao princípio da economia processual e para proteger as situações de urgência, privilegiando o conteúdo em detrimento da forma e outorgando a prestação jurisdicional.
O acórdão escolhido para estudo bem vislumbrou os principais traços que diferenciam tutela antecipada e liminar em cautelar. Equivocou-se, no entanto, ao negar incidência do poder geral de cautela do juiz sobre o instituto regido pelo art. 273, I, do CPC.
O referido acórdão, afastando-se da burocracia, mesmo "de lege ferenda", atento aos princípios da celeridade e da economia processual, uma vez constatada a presença dos elementos autorizadores do deferimento de liminar em cautelar, deveria ter aplicado a fungibilidade procedimental e, no lugar de dar provimento ao recurso, melhor teria decidido se tivesse convolado a antecipação da tutela deferida pelo juiz de primeiro grau em liminar de processo cautelar incidental à ação ordinária.
NOTAS
1. Antecipação da Tutela, p. 46.
2. Teori Albino ZAVASCKI. Medidas cautelares e medidas antecipatórias: técnicas diferentes, função constitucional semelhante, p. 68-69.
3. Antônio Cláudio da Costa MACHADO, in Tutela Antecipada, p. 55-56, defende a cautelaridade da antecipação da tutela, notadamente na hipótese versada no art. 273, I, do CPC, considerada a presença do requisito "periculum in mora" - caracterizador das cautelares.
4. A Antecipação da Tutela, p. 85; A Antecipação da Tutela na Reforma do Processo Civil, p. 45 e Novas Linhas do Processo Civil, p. 131.
5. Luiz Guilherme MARINONI. A Antecipação da Tutela, p. 86.
6. Luiz Guilherme MARINONI. A Antecipação da Tutela, p. 86.
7. Comentários ao Código de Processo Civil, vol. VIII, tomo I, p. 301-302.
8. Ernani Fidelis dos SANTOS. Novos Perfis do Processo Civil Brasileiro, p. 21-22.
9. Inovações no Código de Processo Civil, p. 9.
10. Breves notas sobre provimentos antecipatórios, cautelares e liminares, p. 25.
11. Tutela Antecipada no Processo Civil Brasileiro, p. 135-136.
12. Comentários ao Código de Processo Civil, vol. VIII, tomo I, p. 97.
13. Galeno LACERDA. Comentários ao Código de Processo Civil, vol. VIII, tomo I, p. 97.
14. Antonio Cláudio da Costa MACHADO. Tutela Antecipada, p. 281.
15. Tutela Antecipada, p. 200-201.
16. A nova sistemática da antecipação da tutela, p. 86-87.
17. Ricardo RABONEZE. A nova sistemática da antecipação da tutela, p. 86.
18. Ricardo RABONEZE. A nova sistemática da antecipação da tutela, p. 87.
19. Teori Albino ZAVASCKI. Antecipação da tutela e colisão de direitos fundamentais, p. 164.
20. A Reforma do Código de Processo Civil, p. 140-141.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
CALMON DE PASSOS, José Joaquim. Inovações no Código de Processo Civil, 2a ed., Rio de Janeiro: Forense, 1995.
DINAMARCO, Cândido Rangel. A Reforma do Código de Processo Civil, 5a ed., São Paulo: Malheiros, 2001.
FABRÍCIO, Adroaldo Furtado. Breves notas sobre provimentos antecipatórios, cautelares e liminares, Estudos de Direito Processual em Memória de Luiz Machado Guimarães, Coordenação de José Carlos Barbosa Moreira, Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 17-28.
LACERDA, Galeno. Comentários ao Código de Processo Civil, 7a ed., Rio de Janeiro: Forense, 1998, vol. VIII, tomo I.
LOPES, João Batista. Tutela Antecipada no Processo Civil Brasileiro, São Paulo: Saraiva, 2001.
MACHADO, Antônio Cláudio da Costa. Tutela Antecipada, 2a ed., São Paulo: Ed. Oliveira Mendes, 1998.
MARINONI, Luiz Guilherme. A Antecipação da Tutela, 4a ed., São Paulo, Malheiros, 1998.
------. A Antecipação da Tutela na Reforna do Código de Processo Civil, São Paulo: Malheiros, 1995.
------. Novas Linhas do Processo Civil, 4a ed., São Paulo: Malheiros, 2000.
------. Tutela Cautelar e Tutela Antecipatória, São Paulo: RT, 1995.
RABONEZE, Ricardo. A nova sistemática da antecipação da tutela, A Segunda Etapa da Reforma Processual Civil, Coordenação de Luiz Guilherme Marinoni e Fredie Didier Jr., São Paulo: Malheiros, 2001, p. 66-88.
SANTOS, Ernane Fidelis dos. Novos Perfis do Processo Civil Brasileiro, Belo Horizonte: Del Rey, 1996.
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Tutela antecipada, Aspectos Polêmicos da Tutela Antecipada, Coordenação de Teresa Arruda Alvim Wambier, São Paulo: RT, 1997, p. 181-203.
WATANABE, Kazuo. Tutela antecipatória e tutela específica das obrigações de fazer e não fazer (arts. 273 e 461 do CPC), Reforma do Código de Processo Civil, Coordenação de Sálvio de Figueiredo Teixeira, São Paulo: Saraiva, 1996, p. 19-51.
ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação da Tutela, 3a ed., São Paulo: Saraiva, 2000.
------. Antecipação da tutela e colisão de direitos fundamentais, Reforma do Código de Processo Civil, Coordenação de Sálvio de Figueiredo Teixeira, São Paulo: Saraiva, 1996, p. 143-166.
------. Medidas cautelares e medidas antecipatórias: técnicas diferentes, função constitucional semelhante, Revista de Processo, São Paulo: RT, ano 21, no 82, p. 53-69, abr/jun 1996.

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AÇÃO DE DESEJO POR FALTA DE PAGAMENTO

A ação de despejo por falta de pagamento objetiva a rescisão da locação, pelo não pagamento dos aluguéis e demais encargos, desde que esses estejam previstos no instrumento locatício. A própria lei autoriza que o despejo por falta de pagamento seja cumulado com a cobrança dos aluguéis e encargos.
Quanto a petição inicial do despejo por falta de pagamento, há requisito essencial que a Lei 8.245/91 impõe, e que diz respeito à discriminação do valor do débito que deve ser apresentado na petição inicial.
É, absolutamente necessário, como em verdade já era antes, embora sem expressa exigência legal, que sejam discriminados, mês a mês, aluguéis e encargos separadamente, a fim de atingir-se o valor alegado.
Isto permitirá, sem maiores delongas, que o inquilino possa, no prazo da resposta, requerer ao Juiz autorização para pagar o débito apontado, atualizado, sem necessidade de qualquer cálculo judicial.
Além disso, cabe ao inquilino, nessa situação, depositar também o que for exigível com base em cláusulas do contrato de locação, como o valor das multas moratórias, correção monetária e os honorários de advogado, se tudo isto, repito, estiver previsto em contrato e requerido na inicial, exceto a verba honorária, que já decorre de lei.
Decretado o despejo por sentença, nos mesmos autos, a lei faculta ao locador a cobrança dos alugueres e encargos da locação, se tiver havido cumulação da rescisão da locação com a cobrança de alugueres.
A demanda (Ação de Despejo por Falta de Pagamento) pode ser proposta no dia imediato ao do vencimento do aluguel, entendendo, erroneamente, alguns locatários, que o locador deva aguardar o vencimento de três alugueres para ajuizar a ação. Esse entendimento não encontra guarida na lei porque, constando do contrato o dia certo que o locatário tenha que cumprir a obrigação, o dia subseqüente, logicamente configura a mora, ou seja, o atraso no cumprimento da obrigação.
Citado da ação é facultado ao locatário, através de petição subscrita por advogado, regularmente constituído, ou por si próprio, requerer autorização para purgar a mora (pagar as despesas dos alugueres e encargos devidamente atualizados, multas ou penalidades contratuais exigíveis, juros de mora, custas processuais e verba honorária) no prazo de 15 (quinze) dias, contados da juntada aos autos do mandado devidamente cumprido por Oficial de Justiça. Deferido o pedido, o locatário terá o prazo de 15 dias para efetuar o depósito do valor autorizado, após a intimação do deferimento.
Observo que, consoante lições pretorianas, independe de advogado a petição do inquilino que comparece apenas para purgar a mora.
Segundo alguns julgados, pela simplicidade de que o ato se reveste, a razão está em que a emenda da mora se constituiu em pagamento que é ato de direito material, que, assim, não exige a presença daquele profissional. É sempre necessária a constituição de advogado, como elemento indispensável à administração da Justiça, para atos, como os processuais, que exigem capacidade postulatória, a qual é privativa dos bacharéis em Direito, devidamente inscritos na Ordem dos Advogados do Brasil.
Sempre se teve por incompatível o réu contestar o pedido de despejo por falta de pagamento e concomitantemente purgar a mora. Considero que essas atitudes, por parte do inquilino, continuam a ser antagônicas.
Contudo, alguns julgados admitem a purgação parcial da mora (o valor que o inquilino entende devido) e contestação, como exegese do artigo 62 da Lei 8.245/91, in verbis:
“À luz do que dispõe o artigo 62 da Lei 8245/91, na ação de despejo por falta de pagamento pode o inquilino cumular pedido de purgação parcial da mora, da quantia que ache exata, com contestação relativa às verbas que, no seu entender, estão sendo cobradas indevidamente pelo senhorio”. (Agravo de Instrumento 369916, Relator Claret de Almeida, julgado em 19/10/92, publicado no DOE Poder Judiciário em 18/12/97).
Caso o locatário venha a discordar dos valores cobrados na ação de despejo, poderá contestar o feito, correndo, entretanto, sério risco de ser despejado, caso, posteriormente, se verifique a exatidão dos cálculos do locador, perdendo, conseqüentemente, o seu patrimônio, ou seja, o seu ponto comercial.
A lei vigente, porém, embora não autoriza de modo expresso que o locatário adote, simultaneamente, essas duas providências processuais, permite que se infira, de seu texto, essa dupla possibilidade, ao menos quando dispõe que, se a emenda da mora não for integral, nem for complementado o depósito, o pedido de rescisão prosseguirá pela diferença, mas, ainda assim, o autor pode levantar a quantia que for incontroversa.
Permitindo-se que o locador levante a quantia incontroversa, evita-se que a demora no julgamento da ação o prejudique. Na sistemática anterior, no curso da instrução da ação de despejo não se permitia o levantamento de qualquer importância, até a decisão final, motivada principalmente pelo fato de não se entender a ação de rescisão como sendo também um pedido de cobrança.

            Não será possível purgar a mora (pagar), quando, por duas vezes, nos 12 meses anteriores à Ação de Despejo, o locatário já o tiver feito. Nessa hipótese, o locador deve instruir a petição inicial com a prova da existência das duas ações anteriores, bem como do pagamento dos valores nas duas oportunidades, para que se verifique a impossibilidade da terceira liquidação.
Na ação de cobrança, o locador além do aluguel, pode exigir o condomínio e demais encargos, desde que esses estejam previstos no contrato de locação. Essa matéria não é tranqüila, pois existem alguns entendimentos jurisprudenciais em contrário, no sentido que os títulos executivos necessitam de expressa indicação legal, o que não ocorre com o IPTU, despesas de energia elétrica e de elevadores.
Compartilho, outrossim, com a opinião de que aludidas verbas possam vir a ser cobradas em sede de execução, desde que previstas no contrato de locação, pois de acordo com o artigo 585-II, do Código de Processo Civil, o documento público é título executivo desde que subscrito por duas testemunhas.

            Além do mais, seria desfavorável ao credor, ajuizar uma ação ordinária para cobrança do IPTU,despesas de energia elétrica e de elevador e outra para a cobrança de alugueres, o que de certa forma, infringe o princípio da economia processual.
Mário Cerveira Filho*
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